Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Nowy Sączu

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 28 marca 2024 roku

Powodowa spółka (...) SA z/s w K. pozwem inicjującym przedmiotowe postępowanie wniosła o zasądzenie na jej rzecz od pozwanej gminy C. kwoty 1 404 963,56 zł z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia doręczenia odpisu pozwu do dnia zapłaty oraz zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki zwrotu kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie spisu lub wg norm prawem przepisanych z odsetkami. Pismem z dnia 28.12.2021 roku (k.822-830) powodowa spółka rozszerzyła żądanie domagając się zasądzenia od pozwanej Gminy dodatkowo kwoty 506 912,52 zł obejmującej miesięczne wynagrodzenie wynikające z faktur nr (...) z dnia 11.10.2019 i nr (...) z dnia 14.11.2019 roku wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwoty 253 456,26 zł od dnia 14.11.2019 do dnia zapłaty i od kwoty 253 456,26 zł od dnia 17.12.2019 do dnia zapłaty.

Motywując pozew powodowa spółka (...) SA (wcześniej (...) sp. z o.o.) podniosła, że przystąpiła do przetargu nieograniczonego ogłoszonego przez Gminę C., którego przedmiotem było udzielenie zamówienia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na jej terenie na lata 2018-2020. W SIWZ, (...) i wzorze umowy wskazano, że obowiązkiem wykonawcy jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy C. w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe. Z w/w dokumentów wynikało, że obowiązkiem wykonawcy umowy było odbieranie odpadów bez limitu ilościowego w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe. Na tą okoliczność zwrócono uwagę w pytaniu 9 do SIWZ, w którym wskazano, że zamawiający winien podać maksymalne ilości i rodzaje odpadów do odbioru. W odpowiedzi pozwana Gmina podała że szacunkowe dane przedstawia tabela z lat ubiegłych 2015-2017 (do września). Zgodnie z treścią tej tabeli, odpadów wielkogabarytowych odebrano w 2015 - 95,40 Mg, w 2016 - 160,588 Mg, w 2017 (do września włącznie) - 21,46 Mg. Odpadów ulegających biodegradacji odebrano w 2015 -103,28 Mg, w 2016 - 92,89 Mg, w 2017 (do września włącznie) - 42,86 Mg. Były to jedyne dane dotyczące maksymalnej ilości opadów podane przez pozwaną Gminę. Na podstawie SIWZ, OPZ oraz wyjaśnień do treści SIWZ, powodowa spółka złożyła ofertę, która okazała się najkorzystniejsza i która została wybrana przez pozwaną. W dniu 29.12.2017 strony zawarły umowę nr (...) na odbieranie odpadów komunalnych na lata 2018-2020. Spółka zobowiązała się do wykonania zamówienia zgodnie z treścią umowy, SIWZ wraz z załącznikami, ewentualnymi wyjaśnieniami do SIWZ i jej modyfikacjami oraz ze złożoną ofertą (§ 1 ust 2), za łączną kwotę wynagrodzenia ryczałtowego brutto, które nie mogło przekroczyć 6 621 273,33 zł w całym okresie obowiązywania umowy (§ 4 ust 2). Wynagrodzenie ryczałtowe powódka wyliczyła przy uwzględnieniu uśrednionych danych z lat 2015-2017 (do września). Powódka podniosła, że przystąpiła do realizacji umowy, odbierała odpady komunalne od mieszkańców pozwanej Gminy i przekazywała je do firm, z którymi miała podpisane umowy na przetwarzanie odpadów. Już w pierwszym roku obowiązywania umowy tj. 2018 roku okazało się, że dane za lata 2015- 2017 stanowiące według zamawiającego wystarczającą podstawę do złożenia rzetelnej oferty, okazały się rażąco niedoszacowane. W roku 2018 procentowy wzrost ilości odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07) w stosunku do danych zawartych w odpowiedzi na pytanie nr 9 do treści SIWZ wyniósł 487%; wzrost ilości odpadów biodegradowalnych (kod 20 02 01) wyniósł 654%; wzrost ilości niesegregowanych odpadów komunalnych (kod 20 03 01) wyniósł zaś 17%. Podobne wzrosty powódka odnotowała w 2019 roku: wzrost ilości odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07) wyniósł 346%, wzrost ilości odpadów biodegradowalnych (kod 20 02 01) wyniósł 639%; wzrost ilości niesegregowanych odpadów komunalnych (kod 20 03 01) wyniósł 25%. Powódka zaznaczyła, że poniosła straty na łączną sumę 1 404 963,56 zł w związku z w/w wzrostem ilości odbieranych odpadów o kodach 20 02 01 (odpady biodegradowalne), 20 03 01 (niesegregowane odpady zmieszane), 20 03 07 (odpady wielkogabarytowe). Z uwagi na drastyczny wzrost ilości odbieranych odpadów, wzrost kosztów ich zagospodarowania oraz podniesienie wynagrodzenia minimalnego powódka wystąpiła do pozwanej Gminy z wnioskami o waloryzację wynagrodzenia. Aneksem z 6.08.2019 roku strony wprowadziły zmiany w łącznej kwocie wynagrodzenia ryczałtowego zmieniając je na 7 942 815,11 zł brutto. W dniu 3.10.2019 roku z uwagi na dalszy wzrost tonażu odbieranych odpadów powódka ponownie wystąpiła o waloryzację wynagrodzenia, a w dniu 22.10.2019 roku wobec negatywnego rozpatrzenia tego wniosku przez pozwaną, odstąpiła od umowy na podstawie § 11 ust 1. Zdaniem powódki naruszenie przedmiotowo istotnych postanowień umownych skutkowało powstaniem po jej stronie uprawnienia do odstąpienia od umowy. Powodowa spółka podała, że łącząca strony umowa miała charakter mieszany: umowy o dzieło i umowy świadczenia usług. Należy do niej stosować art. 29 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych o jednoznacznym i wyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia. Wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy. KIO, orzecznictwo i doktryna eksponują obowiązek precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, w szczególności maksymalnej ilości odpadów do odebrania i zagospodarowania, zwłaszcza w sytuacji gdy wynagrodzenie przewidziane dla wykonawcy ma ryczałtowy charakter. Jako sprzeczne z naturą stosunku zobowiązaniowego należy kwalifikować umowy, w których wprowadzono wynagrodzenie ryczałtowe bez zakreślenia maksymalnego zakresu świadczenia wykonawcy, zwłaszcza wówczas gdy nie zostały mu udostępnione rzetelne informacje stanowiące podstawę do złożenia oferty. W samej umowie nie określono wprost maksymalnego wolumenu odpadów, ale Gmina wskazała w odpowiedzi na pyt 9 szacunkową ilość odpadów z lat 2015-1017 (do września). Brak precyzyjnego określenia w umowie maksymalnego wolumenu odpadu stanowi uchybienie art. 29 ust 1 upzp, zaś stosunek prawny, w którym ta wartość nie jest określona jako sprzeczny z naturą umowy o dzieło/świadczenia usług. Zdaniem powódki w odpowiedzi na pyt 9 do treści SIWZ pozwana oświadczyła maksymalny tonaż odpadów jako równy wartościom podanym w tabeli za lata ubiegłe. Ten maksymalny wolumen powódka powiększyła o 5% wzrostu, przyjmując pewne ryzyko rynkowe. Za nierzetelnie przygotowaną dokumentację przetargową odpowiada Gmina. Oferenci nie powinni jak sugeruje pozwana sami weryfikować przedstawianych przez zamawiającego danych w toku postępowania przetargowego. Według powódki odbiór odpadów ponad ustalony limit pozbawiony był podstawy prawnej, dlatego swoje roszczenie o zapłatę 1 404 963,56 zł powódka oparła na art. 405 w zw. z art. 410 k.c. Powódka zażądała też kwoty 506 912,52 zł za dwa ostanie miesiące wykonania umowy z tytułu wynagrodzenia wykonawcy, których pozwana Gmina nie uiściła, dokonując potrącenia.

Pozwana Gmina w odpowiedzi na pozew (k. 464-472) i piśmie z dnia 22.03.2022 roku (k. 859-860) wniosła o oddalanie powództwa w całości w tym w rozszerzonym pismem powódki z dnia 28.12.2021 roku zakresie i zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z odsetkami. Ewentualnie na wypadek uznania przez Sąd roszczenia powódki za uzasadnione pozwana Gmina podniosła zarzut potrącenia wierzytelności objętej pozwem z wierzytelnością pozwanej względem (...) SA w łącznej kwocie 2 429 432,81 zł z tytułu naliczenia kar umownych i odsetek.

Pozwana Gmina przyznała, że organizowała przetarg na odbiór, transport i zagospodarowanie stałych odpadów komunalnych w 2017 roku. Wynagrodzenie za wykonanie zamówienia określono jako wynagrodzenie ryczałtowe. W toku postępowania przetargowego pozwana oświadczyła, że zdobyła wszelkie niezbędne informacje konieczne do rzetelnego skalkulowania oferty. W ocenie pozwanej nie dopuściła się ona naruszenia art. 29 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych. Udzieliła odpowiedzi na pyt 9 do treści SIWZ przez przedstawienie tabeli. Analizując dane za lata 2015-2016 widoczna była tendencja wzrostowa co do odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07, bo wzrost nastąpił o 68%, a w zakresie odpadów o kodzie 20 03 01 wzrost nastąpił o ponad 10%. Dane te powódka winna uwzględnić w przygotowaniu swojej oferty. Pozwana zakwestionowała przedstawiony przez powódkę sposób procentowego wyliczenia wzrostu odpadów w stosunku do lat 2015-2017. Pozwana zakwestionowała również wysokość przyjętego przez powódkę ryzyka rynkowego na poziomie jedynie 5%. Zdaniem pozwanej nie podała ona danych dotyczących odpadów, a ogłoszenie o zamówieniu wraz z dołączonymi do niego dokumentami nie zawierały postanowień, że po przekroczeniu określonego limitu odpadów umowa zostaje uznana za wykonaną, albo wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie. Zdaniem pozwanej powódka dokonując wyceny oferty powinna uwzględnić te okoliczności. Powódka jeśli posiadała wątpliwości co do treści SIWZ to powinna skorzystać z art. 38 pzp. Jeśli tego nie zrobiła ryzyko ewentualnych wątpliwość ponosiła sama. Powódka nie wniosła też odwołania do treści SIWZ. Powódka jako podmiot profesjonalny, przygotowując swoją ofertę powinna brać pod uwagę możliwość zwiększenia ilości odbieranych odpadów danej frakcji. Ryczałtowe wynagrodzenie stanowi ryzyko dla obu stron umowy. Sposób liczenia ryczałtu oraz ilość odpadów podana jako szacunkowa była znana powódce w dniu składania oferty. Powódka w sytuacji gdy umowa stała się dla niej niekorzystna próbuje przez przepisy interpretacyjne omijać ważne i nie budzące wątpliwości postanowienia dotyczące zmiany wysokości wynagrodzenia ryczałtowego. Powódka nie doszacowała swojej oferty, o czym świadczy i to, że jej oferta była mniejsza o 1 994 534,67 zł od drugiej w kolejności oferty (...) sp. z o.o. Umowa o świadczenie usług odbioru odpadów komunalnych ma charakter umowy rezultatu, w której dla zamawiającego istotny jest efekt – odebranie każdej ilości odpadów komunalnych i taką umowę cechuje pewien stopień nieprzewidywalności. Na wykonawcy spoczywa ewentualne ryzyko związane z możliwością zwiększenia lub zmniejszenia liczby obsługiwanych nieruchomości czy częstotliwości wywozów odpadów i okoliczność ta powinna zostać wkalkulowana w cenę oferty. Pozwana wskazała również na to, że powódka nie wykonywała umowy w sposób terminowy i rzetelny. Do pozwanej docierały liczne skargi mieszkańców dotyczące braku dostarczenia przez powódkę pojemników i worków oraz nieterminowym odbiorze odpadów. Sytuacja drastycznie zmieniła się we wrześniu 2019 roku, gdy powódka zaprzestała odbioru odpadów z terenu pozwanej Gminy, tłumacząc się wstrzymaniem odbioru odpadów przez (...) sp. z o.o. Pozwana wyłoniła wtedy wykonawcę zastępczego, ale powódka wznowiła odbiór odpadów od 25.09.2019 więc do wykonania zastępczego nie doszło. Opóźnienia w odbiorze skutkowały nałożeniem przez pozwaną na powódkę kar umownych w wysokości 1 960 334,37 zł na podstawie §13 ust 1a umowy. Pozwana podała, że nie uwzględniła wniosków o waloryzację wynagrodzenia składanych przez powódkę, bo powódka domagała się wzrostu wynagrodzenia o 109% w stosunku do wartości zamówienia, co pozostaje sprzeczne z art. 144 ust 1 pkt 3b pzp. Ponadto Gmina nie przewidziała w umowie i SIWZ zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą ilości odbieranych odpadów. Wnioski powódki o waloryzację wynikają z niedoszacowania złożonej oferty, wzrostu cen za zagospodarowanie odpadami i braku zabezpieczenia powódki na etapie składania oferty umów z (...) na cały okres związania z umową. Pozwana zakwestionowała również wysokość roszczenia z bezpodstawnego wzbogacenia oraz sposób jego wyliczenia. W ocenie pozwanej powódka nie miała prawa odstąpić od umowy. Powódka błędnie uważa, że umowa zakładała odbiór odpadów do określonego limitu. Na podstawie zawartej umowy powódka była zobowiązana do odbioru całego strumienia odpadów. Zatem odstąpienie od umowy należy traktować jako zależne od wykonawcy. Dlatego też pozwana naliczyła powódce kolejną karę umowną w wysokości 794 238,13 zł zgodnie z § 13 ust 3b umowy. Zdaniem pozwanej miała ona prawo na podstawie zapisów umownych żądać od powódki odbioru odpadów bez względu na ich ilość, dlatego powództwo o bezpodstawne wzbogacenie pozostaje bezzasadne. Zdaniem pozwanej powódka nie była w błędzie co do tonażu odpadów w momencie składania oferty, nie była zatem w błędzie co do istnienia zobowiązania. Ponadto jeśli powódka odbierała odpady, w jej ocenie nie objęte umową, to należy zastosować art. 411 pkt 1 k.c. ( nie można żądać zwrotu świadczenia jeśli spełniający świadczenie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany). Odnośnie żądania pozwu w zakresie kwoty 506 912,52 zł wierzytelność ta powódce się nie należy ponieważ została potrącona z wierzytelnością pozwanej z tytułu nałożonej kary umownej.

W piśmie z dnia 9.08.2021 roku (k. 630-669) powodowa spółka podtrzymała twierdzenia, że Gmina nie określiła w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia. W oparciu o tabele stanowiąca odpowiedź na pytanie 9 do SIWZ nie było możliwe określenie tendencji wzrostowych w odbiorze odpadów. Powódka dodała, że swoje zobowiązanie wykonywała rzetelnie. Nie zaistniały podstawy do nałożenia na powódkę kar umownych. Brak podstaw dla zarzutu potrącenia. Na wypadek uznania przez Sąd, że pozwanemu przysługują względem powódki roszczenia z kar umownych powódka wniosła o ich miarkowanie w wysokości 100 zł co do kary umownej z § 13 ust 1a i 1000 zł dla kary umownej z § 13 ust. 1b.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Pozwana Gmina C. w ramach realizacji zadań własnych w latach 2015-2017 ogłaszała corocznie przetargi na udzielenie zamówienia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na jej terenie.

Dnia 3.10.2017 roku pozwana Gmina postanowiła ogłosić przetarg na realizację w/w zamówienia, ale na dłuższy bo 3 letni okres obowiązywania. Pozwana zatem opublikowała ogłoszenie o zamówieniu w trybie ustawy z dnia 29.01.2004 roku prawo zamówień publicznych, którego przedmiotem było udzielenie zamówienia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na jej terenie na lata 2018-2020. Pozwana planowała przeznaczyć na realizację tego zadania 4 500 000 zł.

(dowód: ogłoszenie przetargu z dnia 3.10.2017 k. 474-479, informacja w trybie art. 86 ust 5 ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 22.11.2017 k.674, częściowo zeznania świadka A. M. (1) k. 770-771 03:11:10, częściowo zeznania świadka J. P. k. 771 04:01:09, częściowo zeznania świadka B. Ś. k. 881-882 01:44:32, częściowo zeznania wójta pozwanej Gminy C. B. S. k. 884 03:44:07)

W treści pkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) przedmiot zamówienia został określony jako „odbiór, transport i zagospodarowanie stałych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy C.. Zamówienia miało być realizowane w terminie od 2.01.2018 do 31.12.2020-pkt 4 SIWZ. W pkt 17.1 i pkt 17.2 SIWZ podano, że wykonawca zobowiązany jest podać cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia w PLN. W cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w SIWZ oraz wszelkie koszty jakie poniesie wykonawca z tytułu nienależytej i zgodnej z przepisami realizacji zamówienia. W pkt 22.2.1 SIWZ zmawiający dopuścił możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku: zmiany wysokości innych opłat wynikających wprost z przepisów prawa, a mających istotny wpływ na koszty świadczenia usługi, w przypadku zmiany prawa powszechnie obowiązującego mającego wpływ na zasady odbierania i zagospodarowania odpadów, w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT, odstąpienia na wniosek zamawiającego od realizacji części zamówienia i związanej z tym zmiany wynagrodzenia, pod warunkiem wystąpienia obiektywnych okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć na etapie przygotowania postępowania, a które powodują, że wykonanie przedmiotu zamówienia bez ograniczenia zakresu zamówienia powodowałoby dla zamawiającego niekorzystne skutki z uwagi na zamierzony cel realizacji przedmiotu zamówienia i związane z tym racjonalne wydatkowanie środków publicznych.

Zgodnie z pkt 7 Postanowień Ogólnych wykonawca przed przystąpieniem do wykonania zamówienia był zobowiązany do szczegółowego zapoznania się z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy C.. W części B Postanowień Ogólnych przedstawiono charakterystykę Gminy C.. Podano, że powierzchnia Gminy wynosi 11 197 ha, w Gminie zameldowanych jest 28 200 osób, liczba gospodarstw domowych wynosi ok 6 600, w tym 6 560 w zabudowie jednorodzinnej i 40 w zabudowie wielorodzinnej. Szacunkowa liczba mieszkańców, którzy mieli być objęci usługą wynosiła 24 250. Około 10% nieruchomości na terenie Gminy C., na których zamieszkują mieszkańcy położona jest w terenach górzystych i trudno dostępnych, na terenie gminy znajduje się 27 sołectw. Dodano, że ilość nieruchomości jest szacunkowa, zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany ilości nieruchomości, objętych odbieraniem odpadów komunalnych. Ich ilość może wzrosnąć lub zmaleć w ciągu realizacji zamówienia w zależności do deklaracji jakie złożą właściciele nieruchomości.

We wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ wynagrodzenie określono ryczałtowo- § ust. 2.

(dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia-SIWZ k.49-68, Postanowienia Ogólne k. 72-79, wzór umowy k. 81-87,)

W toku postępowania przetargowego pozwana Gmina na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.20004 roku prawo zamówień publicznych wyjaśniała treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia m.in. przez udzielenie odpowiedzi na zapytania oferentów.

Jeden z oferentów zadał pytanie nr 9 o treści : „Ze wzoru umowy oraz OPZ wynika, iż obowiązkiem wykonawcy ma być odbieranie odpadów komunalnych bez limitu ilościowego w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe. Tymczasem zamawiający, jeśli przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe, w celu umożliwienia wykonawcom oszacowania ceny ofert, powinien był podać maksymalne ilości i rodzaje odpadów do odbioru. Sposób opisu przedmiotu zamówienia w przypadku stosowania ryczałtowego wynagrodzenia jako sposobu rozliczenia z wykonania usług obejmujących odbiór i zagospodarowanie odpadów był już przedmiotem analizy i rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej, która uznała, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy prawo zamówień publicznych zamawiający powinien podać wykonawcom dokładne i kompletne dane dotyczące przedmiotu zamówienia, a opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji między wykonawcami. Zamawiający musi więc w bardziej dokładny sposób określić zakres zobowiązania wykonawców. Jest to szczególnie istotne z powodu ryczałtowego charakteru wynagrodzenia: ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać wynagrodzenia wyższego niezależnie od rzeczywistego rozmiaru wykonanych prac. Nie oznacza to jednak, iż zobowiązania stron już z założenia mają być potencjalnie wzajemnie nieekwiwalentne, a wykonawca być zobowiązany do świadczenia o kompletnie nieokreślonym zakresie i koszcie, nie mającego żadnych granic poza czasowymi. Z tego powodu zamawiający powinien określić co najmniej (dla każdego zadania osobno):

1. maksymalną ilość odpadów, do odebrania i zagospodarowania których wykonawcy będą zobowiązani w ramach przewidzianego wynagrodzenia ryczałtowego,

2. maksymalną ilość odbiorów odpadów w sytuacjach, o których mowa w punkcie 2.5 rozdziału V opisu przedmiotu zamówienia, do których odebrania wykonawca będzie zobowiązany w ramach wynagrodzenia ryczałtowego,

3. maksymalną ilość i rodzaj pojemników oraz ilość worków, jakie ma wykonawca dostarczyć w ramach wynagrodzenia ryczałtowego.” (wyrok KIO o sygn. akt: (...); KIO 112: (...), (...)). Podobnie w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 roku (KIO 2941/12) Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że „nie sposób sobie wyobrazić, że w przypadku usługi odbioru i utrzymania odpadów można było skalkulować realną i opłacalna ofertę cenową możliwą do prawidłowego porównania z innymi ofertami bez znajomości podstawowych parametrów mających znaczenie dla jej kalkulacji. Tymi są niewątpliwie maksymalna ilość odpadów oraz podstawowe koszty materiałowe -koszty pojemników."

Na tak zadane pytanie pozwana Gmina udzieliła odpowiedzi: „Szacunkowe dane przedstawia załączona tabela oparta o dane z lat ubiegłych”.

Według tabeli zamieszczonej przez pozwaną Gminę do odpowiedzi na pytanie 9 do SIWZ:

1. Zmieszane odpady komunalne (kod 20 03 01):

-2015 r.: 2 639,16 Mg/rok;

-2016 r.: 2 910,59 Mg/rok;

-2017 r. (do września): 2 342,93 Mg;

2. Odpady ulegające biodegradacji (kod 20 02 01)

-2015 r.: 103,28 Mg/rok;

-2016 r.: 92,89 Mg/rok;

-2017 r. (do września): 42,86 Mg

3.Odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07):

-2015 r.: 95,40 Mg/rok;

-2016 r.: 160,588 Mg/rok;

-2017 r. (do września): 21,46 Mg

Dane z tej tabeli pozwana weryfikowała. Zostały one ustalone na podstawie raportów i sprawozdań firm odbierających odpady komunalne w latach 2015-2017.

Jeden z oferentów zadał też pytanie nr 15 o treści: „cena ofertowa jest ceną ryczałtową, ale w szacunkach ilości mieszkańców zamawiający już wskazuje, że szacunki te mogą być niedokładne. W uwagi na fakt, że zamówienie obejmuje okres 3 lat wnioskujemy o możliwość zmiany zapisów w SIWZ w ten sposób, że ryczałt obejmuje szacunkową liczbę mieszkańców + 10% i w przypadku gdyby ilość mieszkańców od których prowadzona będzie zbiórka odpadów przekroczyła szacunki o 10 %, wykonawcy należne będzie dodatkowe wynagrodzenie. Pozwana Gmina udzieliła odpowiedzi: „zgodnie z wiedzą zmawiającego w ostatnich 3 latach nie nastąpił wzrost liczby mieszkańców o 10% w związku z czym zmawiający nie wprowadza takiej zmiany do SIWZ”.

(dowód: wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 3.11.2017 k. 88-96 i k. 231-239, w tym odp. na pyt 9 k. 91-92 i tabela k. 96, częściowo zeznania świadka A. M. (1) k. 770-771 03:11:10, częściowo zeznania świadka J. P. k. 771 04:01:09, częściowo zeznania świadka B. Ś. k. 881-882 01:44:32)

Powodowa spółka (...) sp. z o.o. dnia 20.11.2017 roku złożyła ofertę, którą skalkulowała w oparciu o dane wynikające z w/w dokumentów udostępnionych przez Gminę. Najważniejszą zmienną dla powódki w kalkulacji oferty była ilość odpadów komunalnych do odbioru w okresie trwania umowy, która nie wynikała z SIWZ, a z odpowiedzi na pytania do SIWZ. Ilość tych odpadów miała przełożenie na cenę ofertową, bo stanowiła ona realne koszty. Do tej ilości odpadów powódka musiała zaplanować odpowiednią ilość pracowników, pojazdów i ich rodzaj. Powódka uwzględniła też ryzyko zwiększenia ilości odpadów na poziomie 5%. Przed skalkulowaniem oferty powódka oceniała infrastrukturę drogową, prowadziła rozmowy z regionalnymi instalacjami przetwarzania odpadów komunalnych, do których miała oddawać odpady. Oceniła liczbę pojemników na śmieci i związane z tym koszty. Powódka miała doświadczenie na lokalnym rynku, bo odbierała odpady komunalne z Gminy S. i Gminy N.. Pracowała też na terenie Gminy T., W. i miasta T.. Odbieraniem odpadów komunalnych powódka zajmowała się od 2013 roku, gdy wygrała pierwszy przetarg w tym przedmiocie. W każdym przetargu, w którym brała udział powódka określano konkretnie ilość odpadów do odebrania i zagospodarowania, frakcję tych odpadów, częstotliwość odbioru odpadów. W części umów, które zawierała powódka określano wynagrodzenie ryczałtowe, w innych wynagrodzenie zależało od wagi odbieranych odpadów.

(dowód: zeznania świadka J. M. k. 766-767 00:25:10, zeznania świadka G. B. k. 767-769 01:25:05 i k. 879-80 00:10:49, zeznania za powódkę prezesa zarządu C. N. k. 882-884 02:07:06)

Powodowa spółka podała oferowaną cenę za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Gminie C. w latach 2018-2020 w dwóch wariantach w wariancie pierwszym na 7 422 874,34 zł (gdyby pozwana gmina uzyskała prawa miejskie), a w drugim wariacie na 6 621 273,33 zł.

W formularzu ofertowym powódka oświadczyła, że zapoznała się z SIWZ oraz załączonymi do niego dokumentami, z ich ewentualnymi modyfikacjami i wyjaśnieniami i nie wnosi do nich zastrzeżeń. Powódka oświadczyła też, że podane przez nią wynagrodzenie uwzględnia wszystkie należne elementy wynagrodzenia wynikające z przygotowania, realizacji i rozliczenia przedmiotu zamówienia. Powódka oświadczyła też, że zdobyła wszystkie niezbędne informacje konieczne do rzetelnego skalkulowania oferty.

Dnia 14.12.2017 roku pozwana zawiadomiła, że do w/w przetargu wpłynęły 3 oferty: (...) sp. z o.o. na 6 621 273,33 zł (który to wariant II pozwana wybrała), (...) sp. z o.o. na 8 615 808 zł i Konsorcjum Firm : Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. na 10 462 608 zł.

Oferta powódki okazała się najkorzystniejsza z uwagi na wysokość wynagrodzenia ryczałtowego, które powódka określiła na najniższym poziomie.

(dowód: pismo z dnia 24.11.2017 k. 70-71, analiza kosztów zbierania i transportu zmieszanych odpadów komunalnych za 2013 k. 201-213 i k. 386-398, formularz oferty z dnia 20.11.2017 k. 480-481, pismo pozwanej z 14.12.2017 k.482, informacja w trybie art. 86 ust 5 ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 22.11.2017 k.674, zeznania świadka G. B. k. 767-769 01:25:05 i k. 879-80 00:10:49 )

W dniu 29.12.2017 strony zawarły umowę nr (...) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Gminie C. w latach 2018-2020.

Zgodnie z § 1 ust. 1 umowy przedmiotem umowy było świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania stałych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy C..

Zgodnie z § 1 ust. 2-3 umowy wykonawca zobowiązał się do wykonania zamówienia zgodnie z umową, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, ewentualnymi wyjaśnieniami do SIWZ i jej modyfikacjami oraz ze złożoną ofertą. Szczegółowy zakres i opis usług będących przedmiotem umowy stanowił załącznik nr 1 do umowy.

Wykonawca zobowiązał się zrealizować usługę objętą przedmiotem zamówienia w terminie od 2.01.2018 do 31.12.2020-§ 2 umowy.

Zgodnie z § 4 ust. 1-3 umowy ustalono miesięczny okres rozliczeniowy wykonania usług objętych umową. Łączna kwota całkowitego ryczałtowego wynagrodzenia brutto wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową nie mogła przekroczyć 6 621 273,33 zł brutto w tym obowiązujący podatek VAT w całym okresie obowiązywania umowy. Wynagrodzenie wykonawcy obejmowało wszystkie elementy ujęte w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do umowy.

Zgodnie z § 5 ust. 1 umowy podstawę do rozliczenia usług i wystawienia faktury przez wykonawcę stanowił pisemny protokół wykonania usług w okresie rozliczeniowym sporządzony przez wykonawcę i zatwierdzony przez zamawiającego. Okresem rozliczeniowym był miesiąc kalendarzowy. Zgodnie z § 5 ust. 2 wynagrodzenie należne wykonawcy było płatne przelewem na konto wykonawcy wskazane w fakturze w terminie 30 dni od daty jej wpływu do zamawiającego.

Zgodnie z § 10 ust. 1 umowy wykonawca był zobowiązany do przekazywania zamawiającemu miesięcznych raportów zawierających informacje o ilości odebranych odpadów zmieszanych (Mg), ilości odebranych odpadów w sposób selektywny (Mg) podając rodzaje, kod odpadu, ilość odpadów zielonych, ilość i rodzaj odpadów przyjętych do Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów, sposób zagospodarowania w/w odpadów.

Zgodnie z § 11 ust. 1 umowy wykonawca mógł odstąpić od umowy jeżeli zamawiający nie dotrzymał istotnych postanowień umowy w szczególności: nie wypłacił wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie usługi w ciągu 30 dni od terminu płatności ustalonego w umowie, odmawiał bez uzasadnienia zatwierdzenia protokołu wykonania usług w okresie rozliczeniowym, zawiadomił wykonawcę, że w wyniku nieprzewidzianych okoliczności nie będzie mógł pokryć zobowiązania. Zgodnie z § 11 ust. 2 umowy odstąpienie od umowy należało uzasadnić pisemnie. Było ono skuteczne wtedy jeżeli wykonawca wyznaczył zamawiającemu stosowny termin ( nie krótszy niż 7 dni) do wypełnienia postanowień umowy i poinformował go, że po bezskutecznym upływie tego terminu odstąpi od umowy.

Zgodnie z § 13 ust. 1 umowy zamawiającemu przysługiwały od wykonawcy kary umowne w przypadkach i w wysokości:

a) 0,02% miesięcznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 2 umowy za każdy dzień zwłoki w terminowym odebraniu odpadów z każdego miejsca

gromadzenia odpadów na terenach budownictwa jednorodzinnego,

b) 10% kwoty brutto określonej w § 4 ust. 2 umowy za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy,

c) 10% kwoty brutto określonej w § 4 ust. 2 umowy w przypadku odstąpienia przez wykonawcę od umowy z przyczyn niezawinionych przez zamawiającego,

Zgodnie z § 13 ust. 2 umowy w przypadkach wymienionych w ust. 1 pkt a-g wykonawca wystawiał fakturę na 100% wynagrodzenia umownego, a zamawiający przedstawiał pisemne obliczenie kar umownych, o które pomniejszał wynagrodzenie, w formie potrącenia z zastrzeżeniem ust. 3.

Zgodnie z § 13 ust 3. jeżeli wynagrodzenie wykonawcy było niższe niż wyliczona do potrącenia kara umowna wykonawca dopłacał tę różnicę.

Zgodnie z § 13 ust. 3 zamawiający zobowiązał się zapłacić wykonawcy:

1) ustawowe odsetki w przypadku zwłoki w uregulowaniu wynagrodzenia,

2) karę umowną - 10% kwoty brutto wartości umowy za odstąpienie od umowy z przyczyn zawinionych przez zamawiającego.

(dowód: umowa nr (...) z dnia 29.12.2017 k. 98-106, Postanowienia Ogólne k. 107-114)

Dnia 5.12.2018 roku strony aneksowały umowę z uwagi na przekształcenie powodowej spółki ze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na spółką akcyjną. Dookreśliły również podmioty odbierające odpady komunalne od wykonawcy.

(dowód: odpis KRS k. 42-45, aneks dnia 5.12.2018 roku k. 141-142 )

Powodowa Spółka (...) w określonym w umowie terminie przystąpiła do realizacji zamówienia. Odbierała odpady od (...), a następnie przekazywała je do Regionalnych (...) Przetwarzania (...) tj. m. in. (...) sp. z o. o., (...) Sp. z o.o., (...) sp. z o. o., (...) Sp. z o. o., (...) Sp. z o. o. z którymi była związana odrębnymi umowami. Za odbiór odpadów od powódki w/w firmy pobierały wynagrodzenie, przy czym stawka netto ustalona była w stosunku do 1 Mg odpadów danego rodzaju. Stawki te już w połowie 2018 roku wzrosły.

W 2018 roku w (...) sp. z o.o. cena netto za zmieszane odpady komunalne pod kodem 20 03 01 wynosiła 313 zł/mg, za odpady wielkogabarytowe o kodzie 20 03 07 cena wynosiła 462 zł/mg, za odpady biodegradowalne o kodzie 20 02 01 : gałęzie i konary 60 zł, trawa w workach 265, trawa i liście w workach 290 zł.

Według § 5 umowy z dnia 25.04.2018 roku powódki z (...) sp. z o.o. cena netto za odpady ulegające biodegradacji pod kodem 20 02 01 wynosiła 210 zł za 1Mg odpadów. Według § 5 umowy z dnia 2.01.2019 powódki z (...) sp. z o.o. cena netto za odpady ulegające biodegradacji pod kodem 20 02 01 wynosiła 240 zł za 1Mg odpadów. W sierpniu 2019 cena ta wzrosła do 335 zł/mg.

W okresie od stycznia do czerwca 2018 roku cena za przyjęcie odpadów o kodzie 20 03 07 - odpady wielkogabarytowe w (...) Style wynosiła 375 zł/mg, w lipcu i sierpniu 2018 roku było to 410 zł/mg. Od 1.09.2018 roku cena za przyjęcie odpadów o kodzie 20 03 07 - odpady wielkogabarytowe w P. S. wynosiła 460 zł netto/Mg. Według oferty z 31.12.2018 P. S. cena za odpady wielkogabarytowe pod kodem 20 03 07 od 2.01.2019 roku wynosiła 550 zł za 1Mg. Od marca 2019 roku było to już 600 zł/mg, od czerwca 2019 roku 700 zł/mg, a od sierpnia 2019 roku 950 zł/mg.

Od 1.01.2019 roku na podstawie zarządzenia Prezydenta Miasta N. nr (...) cena za usługę przyjęcia zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 wynosiła 373 zł/mg netto ( styczeń-kwiecień), 393 zł/mg netto (maj-lipiec), 420 zł/mg netto ( sierpień wrzesień).

(...) sp. z o.o. w 2018 roku pobierała od powódki opłaty po 320 zł netto/mg za odpady o kodzie 20 03 01, i po 300 zł netto/mg za odpady o kodzie 20 03 07.

(dowód: umowy z (...) sp. z o. o., (...) Sp. z o.o., (...) sp. z o. o., (...) Sp. z o. o., (...) Style Sp. z o. o k. 144-153 i k. 260-265 i k. 379-384, e-mali z dnia 31.12.2018 k. 155 i k. 258, karty przekazania odpadów k. 267-292, faktura k. 294 i k. 400-401, zarządzenie nr (...) k. 296, pismo z dnia 28.12.2018 k. 297, pismo (...) Style z dnia 6.09.2018 k. 377, pismo (...) sp. z o.o. z dnia 18.10.2021 roku k. 702-711, informacja (...) sp. z o.o. k. 722-723, informacja (...) sp. z o.o. k. 731-752, informacja (...) sp. z o.o. k. 759, zeznania za powódkę prezesa zarządu C. N. k. 882-884 02:07:06, częściowo zeznania wójta pozwanej Gminy C. B. S. k. 884 03:44:07)

Powodowa spółka (...) wystawiała comiesięczne faktury pozwanej Gminie naliczając miesięczne wynagrodzenie brutto za świadczenie usług w zakresie odbioru i transportu i zagospodarowania stałych odpadów komunalnych od stycznia 2018 roku. Początkowo miesięczne wynagrodzenie stanowiące iloraz wynagrodzenia ryczałtowego przez ilość miesięcy trwania umowy powódka wskazywała na kwotę 183 924,26 zł brutto. Po aneksowaniu umowy od czerwca 2019 roku miesięczne wynagrodzenie powódka określała na 253 456,26 zł.

Dnia 11.10.2019 roku powódka wystawiła pozwanej fakturę nr (...) na kwotę 253 456,26 zł za wykonanie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów stałych za miesiąc wrzesień 2019 roku. Wynagrodzenia z tej faktury pozwana nie zapłaciła, ponieważ dokonała potrącenia. Fakturę tą pozwana otrzymała 14.10.2019 roku.

Dnia 14.11.2019 roku powódka wystawiła pozwanej fakturę nr (...) na kwotę 253 456,26 zł za wykonanie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów stałych za miesiąc październik 2019 roku. Wynagrodzenia z tej faktury pozwana nie zapłaciła, ponieważ dokonała potrącenia. Fakturę tą pozwana otrzymała 15.11.2019 roku.

(dowód: faktury k. 116-139, e-mali pozwanej z dnia 23.12.2021 k. 835-836, zeznania świadka G. B. k. 767-769 01:25:05 i k. 879-80 00:10:49, zeznania świadka J. Ż. k. 769 02:26:44)

Już w pierwszym roku obowiązywania umowy tj. 2018 roku okazało się, że dane za lata 2015 - 2017 stanowiące według zamawiającego wystarczającą podstawę do złożenia rzetelnej oferty, okazały się rażąco niedoszacowane. W roku 2018 (...) SA odebrała:

- 3 349,78 ton niesegregowanych odpadów komunalnych (kod 20 03 01);

- 592,68 ton odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07)

-655,27 ton odpadów biodegradowalnych (kod 20 02 01)

W 2019 roku (...) SA odebrała:

- 2 992,28 ton niesegregowanych odpadów komunalnych (kod 20 03 01);

- 374,79 ton odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07)

- 535,60 ton odpadów biodegradowalnych (kod 20 02 01)

(dowód: wykaz tonaży odpadów za lata 2018-2019 k. 156-194 i k. 241-256 i k. 360-375, pismo (...) sp. z o.o. z dnia 18.10.2021 roku k. 702-711, informacja (...) sp. z o.o. k. 722-723, informacja (...) sp. z o.o. k. 731-752, informacja (...) sp. z o.o. k. 759-760, pismo (...) sp. z o.o. k. 717-721 i k. 725-729, zeznania świadka J. M. k. 766-767 00:25:10, zeznania świadka G. B. k. 767-769 01:25:05 i k. 879-80 00:10:49, zeznania świadka J. Ż. k. 769 02:26:44, zeznania za powódkę prezesa zarządu C. N. k. 882-884 02:07:06)

Z uwagi na drastyczny wzrost ilości odbieranych odpadów, wzrost kosztów ich zagospodarowania oraz podniesienie wynagrodzenia minimalnego powódka wystąpiła do pozwanej Gminy z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia pismem z dnia 8.01.2019 roku, domagając się waloryzacji wynagrodzenia z umowy z dnia 29.12.2017 roku z 183 924,26 zł miesięcznie brutto na 251 562,80 zł miesięcznie brutto. Powódka wskazywała w tym piśmie na znaczny wzrost odbieranych odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07 w stosunku do danych zawartych w SIWZ o 520%, znaczny wzrost odbieranych odpadów biodegradowalnych o kodzie 20 02 01 w stosunku do danych zawartych w SIWZ o 715%.

W odpowiedzi na ten wniosek powódki pozwana w piśmie z dnia 15.02.2019 roku odmówiła waloryzacji wynagrodzenia ryczałtowego, podkreślając, że powódka winna przewidzieć w naliczonym ryczałcie zmiany kosztów mających wpływ na realizację umowy. Ewentualne zmiany w zakresie wynagrodzenia mogą zachodzić tylko przy wypełnieniu przesłanek z art. 144 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych. Przepis ten zakazuje istotnych zmian w postanowieniach zawartej umowy w stosunku do treści oferty, chyba że zamawiający przewidział możliwość takiej zmiany w ogłoszeniu przetargowym lub SIWZ oraz określił warunki tej zmiany. Pozwana podała, że nie widzi możliwości zmiany wynagrodzenia we wszystkich wymienionych przez powódkę zakresach cen. Pozwana podawała, że rozważy zgodnie z zapisami SIWZ zmianę wynagrodzenia w zakresie wzrostu ceny za zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 o kwotę 12 339,06 zł miesięcznie.

Pismem z dnia 28.03.2019 roku powódka znowu podkreślała zaniżoną ilość odpadów komunalnych podanych przez pozwaną w dokumentach przetargowych, która stanowiła podstawę wyliczania przez powódkę ceny ofertowej, odwołując się do art. 29 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, który nakazuje w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opisanie przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi na to pismo pozwana podtrzymała swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 30.04.2019 roku.

Kolejnym pismem z dnia 6.06.2019 roku powódka wniosła o waloryzację wynagrodzenia z umowy z dnia 29.12.2017 roku powołując się na wzrost cen zagospodarowania niesegregowanych zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 z 313 zł netto/Mg do 373 zł netto/Mg, aktualizację wzrostu kosztów odbioru i transportu i zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07 i o kodzie 20 02 01.

Pismem z dnia 10.06.2019 roku i z dnia 19.07.2019 pozwana poinformowała, że dopuszcza możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia od miesiąca czerwca 2019 roku poprzez zwiększenie miesięcznego wynagrodzenia o 64 381,48 zł netto ( 69 532 zł brutto).

Dnia 6.08.2019 roku strony zawarły aneks nr (...) do umowy z dnia 29.12.2017 roku zmieniając łączną całkowitą kwotę ryczałtowego wynagrodzenia brutto wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową na kwotę 7 942 281,33 zł brutto w tym obowiązujący podatek VAT z podziałem na lata realizacji umowy: w roku 2018 kwota – 2 207 091,11 zł brutto, w roku 2019 kwota- 2 693 815,11 zł brutto, w 2020 roku kwota – 3 041 475,11 zł brutto.

(dowód: pismo pozwanej o waloryzację wynagrodzenia z dnia 6.06.2019 roku k. 195-199, pismo pozwanej o waloryzację wynagrodzenia z dnia 8.01.2019 k. 215-229, odpowiedź pozwanej Gminy z dnia 15.02.2019 k. 299-302, pismo pozwanej z dnia 28.03.2019 k. 304-325, pismo pozwanej 30.04.2019 k. 403, pismo pozwanej z dnia 10.06.2019 k. 405, pismo z dnia 19.07.2019 k. 407, aneks nr (...) k. 409, zeznania świadka J. M. k. 766-767 00:25:10, zeznania świadka A. U. k. 767/2 01:12:32, zeznania świadka G. B. k. 767-769 01:25:05 i k. 879-80 00:10:49, częściowo zeznania świadka A. M. (1) k. 770-771 03:11:10, zeznania za powódkę prezesa zarządu C. N. k. 882-884 02:07:06, częściowo zeznania wójta pozwanej Gminy C. B. S. k. 884 03:44:07)

W okresie od 1.01.2018 do 31.12.2018 roku realizacja umowy z dnia 29.12.2017 roku była wykonywana w należyty sposób, chociaż do pozwanej Gminy już w okresie wiosna-jesień 2018 roku zaczęły docierać od mieszkańców gminy pojedyncze informacje o niedostarczeniu przez powódkę pojemników na śmieci i worków na odpady oraz nieterminowego odbioru odpadów. Pozwana pismem z dnia 17.05.2018 roku, z dnia 21.09.2018 roku, z dnia 25.09.2018 roku i z dnia 5.10.2018 roku wezwała powódkę do uregulowania spraw związanych z terminowością i rzetelnością świadczenia usług wynikających z podpisanej umowy.

W okresie od grudnia 2018 do marca 2019 roku niektórzy (...) zgłaszali brak pojemników na śmieci.

Problem z prawidłowym i systematycznym odbiorem odpadów pojawił się ponownie w czerwcu 2019 roku o czym pozwana, mailowo informowała powódkę. Pozwana zwracała uwagę na tragiczny poziom realizacji umowy i groziła powódce naliczeniem kar umownych stosownie do § 13 umowy. Pismem z dnia 21.06.2019 roku pozwana poinformowała powódkę o zleceniu powierzenia odbioru odpadów innemu podmiotowi w związki z tym, że powódka nie wykonywała usług z zawartej umowy. Kosztami tego wykonania zastępczego pozwana planowała obciążyć powódkę począwszy od 1.07.2019 roku.

Dnia 11.09.2019 roku powódka mailowo poinformowała pozwaną, że (...) sp. z o.o. mimo przyznanego jej limitu wstrzymała przyjmowanie odpadów zmieszanych. Powódka informowała zatem o możliwym wstrzymaniu odbierania odpadów zmieszanych w związku z brakiem możliwości ich zagospodarowania w regionalnych instalacjach, gdzie powinny trafić. Pozwana podkreślała, że prowadziła rozmowy z (...) sp. z.o.o., ale napotyka zdecydowane odmowy z powołaniem się na trudną sytuację na rynku odpadów w regionie i w Polsce.

Powódka zaprzestała odbierania odpadów z terenu pozwanej o kodzie 20 03 01 (odpady zmieszane).

Pismem z dnia 17.09.2019 roku pozwana poinformowała powódkę o zleceniu powierzenia odbioru odpadów innemu podmiotowi w związku z tym, że powódka nie wykonywała usług z zawartej umowy. Kosztami tego wykonania zastępczego pozwana planowała obciążyć powódkę począwszy od 25.09.2019 roku. Pozwana dokonała zapytań ofertowych i ofertę złożyła tylko firma (...) sp. z o.o., która za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zmieszanych za 1 tonę podała cenę w wysokości 1299 zł netto.

Dnia 18.09.2019 roku (...) sp. z o.o. poinformowała Wójta Gminy C., o tym, że zgodnie z Pozwoleniem Zintegrowanym posiada limit na przyjęcie odpadów o kodzie 20 03 01 (odpady zmieszane) w ilości 30 000 Mg/rok, w związku z tym po dokonaniu analiz dotyczących ilości już przyjętych odpadów, wystosowała pisma o wstrzymaniu przyjęcia odpadów zmieszanych od firm zewnętrznych tj. (...) S.A, (...) Sp. z o.o. i K.. (...) informowała, że zmuszona była do podjęcia w/w działania, ponieważ realizuje zadnie publiczne, polegające na zagospodarowaniu i unieszkodliwieniu odpadów komunalnych pochodzących od mieszkańców nieruchomości z terenu miasta N. i priorytetem było pozostawienie odpowiedniego limitu i zagwarantowania przyjęcia strumienia odpadów z N. do końca 2019 roku.

Pismem z dnia 24.09.2019 roku powódka wyjaśniła pozwanej, że zgodnie z SIWZ, (...) i umową obowiązana jest dostarczyć niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych ( (...)), która w świetle obowiązujących w dniu podpisania umowy przepisów miała ustawowy obowiązek podpisać umowę na zagospodarowanie odpadów niesegregowanych (kod: 20 03 01) z podmiotem odbierającym odpady od mieszkańców nieruchomości. Spółka posiadała umowę z (...) należącą do (...) Sp. z o.o. w N., które zgodnie z prowadzoną korespondencją miała zostać

przygotowana i przesłana powódce. Po zmianie zarządu spółki (...) odpady były przekazywane do zagospodarowania na podstawie umowy ustnej a właściwa umowa wbrew zapewnieniom nie została przesłana. Powódka dodała, że nie miała możliwości posiadanie większej ilości podpisanych umów z ówczesnymi RlPOK, ze względu, iż każda z instalacji wymagała dostawy maksymalnego strumienia odpadów, a niektóre z instalacji wprowadzały nawet kary umowne za przekazanie odpadów do innych instalacji. Z dniem 6 września br. a więc w trakcie trwania umowy (...) weszła w życie zmiana ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych ustaw (Dz. U. z 2019 r, poz. 1579), na mocy której zniesiono regionalizację w zakresie przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz przekształcono (...) Przetwarzania (...) ( (...)) w tzw. instalacje komunalne. Niniejsza zmiana zniosła również obowiązek podpisywania przez (...) umów na zagospodarowanie odpadów z podmiotami odbierającymi odpady w gminach. W świetle znowelizowanej ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie, obecnie funkcjonujące instalacje komunalne do których należy przekazać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne nie mają już obowiązku podpisywania umów na zagospodarowanie przedmiotowych odpadów, a nawet udzielenia odpowiedzi pisemnych na wysłane przez wykonawców zapytania. Z dniem 10 września (...) S.A. otrzymała drogą e-mailową pismo od Spółki (...) dot. wstrzymania przyjęcia do zagospodarowania odpadów z dniem 11 września 2019 r. pomimo wcześniejszego przydzielenia limitu 1000 ton pozwalającego powódce na zagospodarowanie całości strumienia odpadów do końca roku. W związku z zaistniałą sytuacją tj. wstrzymaniem przyjmowania odpadów przez (...) Sp. z o.o. pomimo wcześniej zadeklarowanego limitu Spółka (...) natychmiast podjęła działania zmierzające do zapewnienia możliwości przekazywania odpadów niesegregowanych do innych instalacji komunalnych, do których zgodnie z zasadą bliskości odpady mogłyby być transportowane. Niniejsze zapytania zostały wysłane do instalacji komunalnych takich jak: (...) Sp. z o.o. T., (...) Sp. z o.o. -T., (...) Sp. z o.o.- N., (...) Sp. z o.o. instalacja w G., (...) Sp. z o.o. instalacja w T., (...) Sp. z o.o. w N., (...) Sp. z o.o. w M. i otrzymała jedynie informacje od: (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o. Powódka dodała, że nie miała wpływu na skutki zmian prawa, które zaczęły obowiązywać od dnia 06.09.2019 r., a które to zmiany spowodowały brak gwarancji zapewnienia ciągłości odbierania odpadów niesegregowanych przez instalacje komunalne. Taka zmiana, która jest kluczowa dla podmiotów nie posiadających własnej instalacji i w sposób zasadniczy zmieniła pozycję powódki, ponieważ z dniem 06.09.2019 r. wystąpiła pełna dowolność instalacji komunalnych co do możliwości przyjmowania odpadów niesegregowanych oraz dowolnego kształtowania cen wg własnego uznania i realizowanej polityki na danym rynku. Powódka składając ofertę w ramach umowy (...) nie była w stanie przewidzieć tak znaczącej zmiany przepisów prawa ani też nie ma wpływu na jej skutki. W dniu podpisywania umowy, co wynika z (...) i SIWZ cały system zagospodarowania odpadów niesegregowanych opierał się na (...), które gwarantowały przyjmowanie odpadów każdemu wykonawcy, były zobowiązane do podpisania umów na odpady niesegregowane, posiadały stałą obowiązującą dla wszystkich cenę zagospodarowania odpadów oraz co najważniejsze nie mogły bez podania realnych przyczyn odmówić przyjęcia odpadów niesegregowanych do zagospodarowania od podmiotów świadczących odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości w danej gminie. Powódka dodała, że 24.09.2019 r. otrzymała potwierdzenie możliwości przyjęcia do zagospodarowania przedmiotowych odpadów do instalacji należącej do (...) w G., dlatego z dniem 25.09.2019 r. wznawiała odbiór odpadów o kodzie 20 03 01 od mieszkańców z terenu gminy C..

Wobec wznowienia odbioru odpadów zmieszanych przez powódkę, Gmina nie zdecydowała się zatem na wykonanie zastępczej usługi. Powódka wprowadziła harmonogram zastępczy odbierania odpadów.

Od 8.10.2019 roku pozwana ponowie informowała powódkę o nieodebranych pojemnikach z miejscowości C. i M., odbiorze odpadów bio, zmieszanych i segregowanych i wnioskowała o dostarczanie worków bio. Pozwana składała u powódki reklamacje dotyczące terminowości odbioru odpadów i groziła naliczeniem kar umownych.

(dowód: korespondencja pisemna i mailowa stron k.483-512 i k.516-525 i k. 529-542, e-mail NOVA z dnia 18.09.2019 roku k. 513-515, wydruk artykułu „C.: nie wystawiajcie śmieci, bo nikt ich nie odbierze k.526-528, referencje z dnia 10.07.2019 k 676, zeznania świadka J. M. k. 766-767 00:25:10, zeznania świadka A. U. k. 767/2 01:12:32, zeznania świadka G. B. k. 767-769 01:25:05 i k. 879-80 00:10:49, częściowo zeznania świadka A. M. (1) k. 770-771 03:11:10, częściowo zeznania świadka A. M. (2) k. 771 03:56:38, częściowo zeznania świadka J. P. k. 771 04:01:09, częściowo zeznania świadka A. B. k. 880-881 01:17:06, zeznania za powódkę prezesa zarządu C. N. k. 882-884 02:07:06, częściowo zeznania wójta pozwanej Gminy C. B. S. k. 884 03:44:07)

Pismem z dnia 3.10.2019 roku powódka w nawiązaniu do spotkania z dnia 25.09.2019 roku złożyła kolejny wniosek o waloryzację wynagrodzenia obejmujący okres od września 2019 roku do grudnia 2020 roku w związku ze znacznym wzrostem ilości wytwarzanych odpadów na terenie gminy za lata 2019-2020. Powódka wnioskowała o zwiększenie wynagrodzenia miesięcznego z kwoty 253 456,25 zł miesięcznie brutto do kwoty 620 597,48 zł miesięcznie brutto. W piśmie tym powódka wskazywała też na wzrost kosztów zagospodarowania odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01 w 2019 z ceny 373 zł netto/Mg obowiązującej do kwietnia 2019 w (...) sp. z o.o. do ceny 450 zł netto /Mg obowiązującej w (...) G. (...), wzrost ceny kosztów zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych z ceny 700 zł netto/Mg obowiązującej do lipca 2019 roku w (...) sp. z o.o., do ceny 950 zł netto/Mg obowiązującej w tej spółce od sierpnia 2019 roku i dalsze wzrosty tych cen w 2020 roku.

(dowód: pismo powódki (...) z dnia 3.10.2019 k. 411-434)

Pismem z dnia 22.10.2019 roku powodowa spółka (...) SA na podstawie § 11 ust. 1 umowy odstąpiła od jej realizacji. Zdaniem powódki błędne oszacowanie ilości odpadów komunalnych do odebrania, transportu i zagospodarowania - już na etapie przygotowania postępowania przetargowego- spowodowało, iż w trakcie jego realizacji na wykonawcę nałożono obowiązki przekraczające „istotne postanowienia umowy" w tym w szczególności szacowaną ilość odpadów do odebrania przez wykonawcę, a wynikającą z odpowiedzi na pyt. 9, co przy wynagrodzeniu ryczałtowym takim jak to gminie C. ma szczególne znaczenie. Za to samo wynagrodzenie bowiem, które

wykonawca wskazał w ofercie zobligowany został do odbioru kilkuset procent większej

ilości odpadów niż zakładał oraz o której został poinformowany przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Brak waloryzacji czy też zmian wynagrodzenia dla wykonawcy skutkowały podjęciem decyzji o odstąpieniu od umowy, zaś winą za to powódka obarczyła pozwaną, która szacując ilości odpadów objętych zamówieniem zaniżyła je drastycznie, wprowadzając tym samym powódkę w błąd i naraziła ją na straty w trakcie trwania i realizacji umowy, które (...) S.A. ponosi nadal, także poprzez wzrost ceny gospodarowania odpadów komunalnych na rynku.

Powódka wyznaczyła pozwanej 7 dni od dnia doręczenia pisma do wypełnienia umowy tj. zwaloryzowania wynagrodzenia dla faktycznie odbieranej ilości odpadów jak we wniosku z dnia 3.10.2019 roku. Po bezskutecznym upływie tego terminu pozwana podała, że odstąpi od umowy.

(dowód: pismo powódki z dnia 22.10.2019 roku k. 436-441)

W piśmie z dnia 29.10.2019 roku pozwana Gmina odpowiadając na pismo powódki z dnia 22.10.2019 roku uznała odstąpienie od realizacji umowy za bezzasadne, bezskuteczne i pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. Gmina uznała wniosek o waloryzację z 3.10.2019 roku za niemożliwy do zaakceptowania, ponieważ brak było podstaw do zmiany wynagrodzenia określonego w umowie jako ryczałtowe, zwłaszcza na podstawie prognozowanych kosztów. Pozwana uznała zarzut powódki o drastycznym zaniżeniu ilości odpadów na etapie postępowania przetargowego za nieuzasadniony. Pozwana podała dane z lat ubiegłych dla zobrazowania sytuacji już istniejącej. Zmawiający mimo starannego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia nie mógł przewidzieć znacznego wzrostu ilości odbieranych odpadów biodegradowalnych o kodzie 20 02 01 jak i odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07. Pozwana Gmina dodała, że w razie ewentualnego odstąpienia przez powódkę od umowy i brak jej realizacji zostanie potraktowane jako odstąpienie od umowy z winy powódki, co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej z §13 ust 1 pkt b umowy.

(dowód: pismo pozwanej z dnia 29.10.2019 roku k. 443-447)

Pismem z dnia 30.10.2019 roku w ślad za pismem z dnia 23.10.2019 roku powódka poinformowała, że po bezskutecznym upływie 7 dni od przedłożenia w/w pisma tj. w dniu 30.10.2019 roku a także z uwagi na brak rozmów w zakresie waloryzacji kontraktu z dniem 31.10.2019 roku odstąpiła od realizacji umowy i zaprzestała świadczyć usługę w ramach umowy z dnia 29.12.2017 roku.

(dowód: pismo powódki z dnia 30.10.2019 k. 449 i k. 543-544)

Powódka odstąpiła od umowy z uwagi na to, że w związku z realizacją umowy nie osiągała żadnego zysku, przeciwnie generowała stratę, która z każdym miesiącem wzrastała. Powodowa spółka z uwagi na działania (...) sp. z o.o. oraz brak porozumienia z pozwaną Gminą wycofała się z lokalnego rynku.

(dowód: zeznania świadka G. B. k. 767-769 01:25:05, zeznania świadka J. Ż. k. 769 02:26:44, zeznania za powódkę prezesa zarządu C. N. k. 882-884 02:07:06)

Od 1.11.2019 roku umowa z dnia 29.12.2017 nr (...) nie była realizowana przez powódkę.

(okoliczność niesporna)

W związku z odstąpieniem od umowy i zaprzestaniem odbioru odpadów komunalnych pozwana podpisała z (...) sp. z o.o. dnia 8.11.2019 roku umowę na odbiór odpadów komunalnych w okresie listopad-grudzień 2019 rok za łączną cenę brutto 1 024 920 zł ( miesięcznie 512 460 zł brutto).

Dnia 31.12.2019 roku pozwana podpisała z Przedsiębiorstwem Usług (...) sp. z o.o. umowę na świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania stałych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy C. na okres od 2.01.2020 do 31.12.2020 przy wynagrodzeniu ryczałtowym w wysokości 5 557 485,60 zł brutto. W § 4 umowy ustalono cenę za jednostki asortymentu odpadów komunalnych, wyszczególniając cenę jednostkową netto za odebranie i zagospodarowanie 1 mg odpadów w złotych i szacowaną ilość odpadów komunalnych danych kategorii w Mg.

(dowód: umowa z dnia 8.12.2019 roku k. 678-682, umowa z dnia 31.12.2019 k. 812-817, zestawienie kartotek k. 818-819, częściowo zeznania świadka A. B. k. 880-881 01:17:06)

Pismem z dnia 13.11.2019 roku pozwana naliczyła powódce karę umowną w wysokości 1 960 334,37 zł w oparciu o § 13 ust. 1 a umowy, jako 0,02 % miesięcznego wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki w terminowym odbieraniu odpadów z każdego miejsca gromadzenia odpadów na terenach budownictwa jednorodzinnego. Karę umowną naliczono za okres od 12.09.2019 do 3.10.2019 roku. Pozwana wezwała powódkę do zapłaty tej kwoty w terminie 30 dni od daty otrzymania pisma na wskazany rachunek bankowy. Wezwanie to powódka odebrała 14.11.2019 roku.

(dowód: pismo z dnia 13.11.2019 z dowodem doręczenia roku k. 545-548, częściowo zeznania świadka A. B. k. 880-881 01:17:06)

Pismem z dnia 13.11.2019 roku pozwana naliczyła powódce karę umowną w wysokości 794 238,13 zł w oparciu o § 13 ust. 1 b umowy jako 10% kwoty brutto wynagrodzenia ryczałtowego, w związku odstąpieniem od realizacji umowy przez powódkę, przy przyjęciu, że odstąpienie to nastąpiło z winy powódki. Pozwana potrąciła należną powódce tytułem wynagrodzenia kwotę 253 456,26 zł z faktury nr (...) z dnia 11.10.2019 z kwotą 794 238,13 zł. Pozwana wezwała powódkę do zapłaty kwoty 540 781,87 zł w terminie 30 dni od daty otrzymania pisma na wskazany rachunek bankowy. Wezwanie to powódka odebrała 14.11.2019 roku.

Pismem z dnia 3.12.2019 roku pozwana dokonała korekty w notach księgowych i z kwotą 794 238,13 naliczonej kary umownej w związku z odstąpieniem od umowy przez powódkę potrąciła jeszcze wynagrodzenie należne powódce 253 456,26 zł z faktury nr (...) z dnia 14.11.2019 roku. Dlatego pozwana wezwała powódkę do zapłaty kwoty 287 325,61 zł w miejsce kwoty 540 781,87 zł w terminie 30 dni od daty otrzymania pisma na wskazany rachunek bankowy. Pismo to powódka odebrała 9.12.2019 roku.

(dowód: pismo z dnia 13.11.2019 z dowodem doręczenia roku k. 549-552, pismo z dnia 3.12.2019 roku z dowodem odbioru k. 553-556, częściowo zeznania świadka A. B. k. 880-881 01:17:06)

Pismem z dnia 17.04.2020 roku pozwana wezwała powódkę ostatecznie do zapłaty kwoty 1 960 334,37 zł kary umownej i 44 921,15 zł odsetek w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania. Pismo to powódka odebrała 22.04.2020 roku.

Pismem z dnia 12.05.2020 roku pozwana wezwała powódkę do zapłaty kwoty 287 325,61 zł kary umownej i 6 423,50 zł odsetek w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania. Pismo to powódka odebrała 18.05.2020 roku.

W kolejnych miesiącach pozwana wystawiała noty odsetkowe.

Pismem z dnia 6.07.2020 roku (...) S.A. podkreśliła, że do odstąpienia od umowy doszło z wyłącznej winy pozwanej Gminy, która przygotowując postępowanie rażąco nie doszacowała ilości odpadów komunalnych, które wykonawca miał odebrać od mieszkańców, co wprost wynikało z dokumentacji przetargowej. Pomimo licznych wniosków ze strony (...) SA nie doszło do zmiany umowy i jej waloryzacji, dlatego jedynym rozwiązaniem dla powódki ponoszącej rażące straty było odstąpienie od umowy. Powódka zaznaczała, że z uwagi na poniesione straty, niezasadne potrącenie wynagrodzenia za świadczoną usługę będzie zmuszona swoich praw dochodzić w sądzie.

W odpowiedzi na to pismo powódki, pozwana w piśmie z dnia 31.07.2020 roku podtrzymała swoją dotychczasową argumentację o odstąpieniu od umowy przez powódkę z jej wyłącznej winy. Pozwana ponowiła wezwanie do zapłaty kwot: 297 325,61 zł z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy (po potrąceniu wynagrodzenia należnego powódce za wrzesień i październik 2019 roku) i 1 960 334,37 zł za wstrzymanie odbioru odpadów zmieszanych.

(dowód: pismo powódki z dnia 6.07.2020 roku k. 557, pismo pozwanej z 31.07.2020 k. 558-559, wezwania do zapłaty z dowodami odbioru i noty odsetkowe k. 560-625, częściowo zeznania świadka A. B. k. 880-881 01:17:06)

Pismem z dnia 24.06.2021 roku pozwana Gmina C. na podstawie art. 498 k.c. dokonała potrącenia wierzytelności jaka jej przysługuje względem (...) S.A. w kwocie 2 429 432,81 zł z wierzytelnością (...) S.A w kwocie 1 404 963,56 zł.

(dowód: oświadczenie o potrąceniu z dnia 24.06.2021 roku k. 626)

Rzeczywista ilość (tonaż) odpadów danego rodzaju (niesegregowanych odpadów komunalnych, odpadów ulegających biodegradacji, odpadów wielkogabarytowych) odebranych przez (...) w roku 2018 (styczeń - grudzień) oraz w roku 2019 (styczeń - październik) to (pkt A.1 tabeli na k. 981):

1. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (kod 20 03 01):

- w 2018 r. (od stycznia do grudnia): 3 349,78 Mg;

- w 2019 r. (od stycznia do października): 2 992,28 Mg;

2. Selektywnie zebrane odpady ulegające biodegradacji (kod 20 02 01):

- w 2018 r. (od stycznia do grudnia): 655,27 Mg;

- w 2019 r. (od stycznia do października): 535,60 Mg;

3. Odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07):

- w 2018 r. (od stycznia do grudnia): 592,68 Mg;

- w 2019 r. (od stycznia do października): 374,79 Mg.

Masy odpadów, na podstawie dostępnych danych w czasie składania oferty, były możliwe do rozsądnego przewidzenia (zaprognozowania) przez (...) w ramach „ryczałtu" objętego umową na poziomie (pkt A.2 tabeli na k. 981):

1. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (kod 20 03 01):

- w 2018 r. (od stycznia do grudnia): 3 280,10 Mg;

- w 2019 r. (od stycznia do października): 2 733,42 Mg;

2. Selektywnie zebrane odpady ulegające biodegradacji (kod 20 02 01):

- w 2018 r. (od stycznia do grudnia): 108,44 Mg;

- w 2019 r. (od stycznia do października): 90,37 Mg;

3. Odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07):

- w 2018 r. (od stycznia do grudnia): 168,62 Mg;

- w 2019 r. (od stycznia do października): 140,51 Mg.

Różnica pomiędzy rzeczywistymi (faktycznymi) tonażami odpadów odebranych i zagospodarowanych przez (...) a tonażami możliwymi do rozsądnego przewidzenia (zaprognozowania) w ramach „ryczałtu" to (pkt A.3 tabeli z k. 981):

1. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (kod 20 03 01):

- w 2018 r. (od stycznia do grudnia): + 69,68 Mg;

- w 2019 r. (od stycznia do października) : + 258,86 M g;

2. Selektywnie zebrane odpady ulegające biodegradacji (kod 20 02 01):

- w 2018 r. (od stycznia do grudnia):+ 546,83 Mg;

- w 2019 r. (od stycznia do października) : + 445,23 Mg;

3. Odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07):

- w 2018 r. (od stycznia do grudnia): + 424,06 Mg;

- w 2019 r. (od stycznia do października): + 234,28 Mg.

Uśrednione faktyczne koszty jednostkowe zagospodarowania odpadów (ceny „na bramie" instalacji) netto bez VATu to (pkt B.1. tabeli z k. 981):

1. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (kod 20 03 01):

- w 2018 r. (od stycznia do grudnia): 313,25 PLN/Mg;

- w 2019 r. (od stycznia do października): 396,33 PLN/Mg;

2. Selektywnie zebrane odpady ulegające biodegradacji (kod 20 02 01):

- w 2018 r. (od stycznia do grudnia): 206,16 PLN/Mg;

- w 2019 r. (od stycznia do października): 302,69 PLN/Mg;

3. Odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07):

- w 2018 r. (od stycznia do grudnia): 414,62 PLN/Mg;

- w 2019 r. (od stycznia do października) : 719, 28 PLN/Mg.

Uśredniony faktyczny koszt jednostkowy odbioru i transportu odpadów (niezależnie od rodzaju odpadów) to: 166,49 zł /Mg netto (bez VAT)-pkt C.1 tabeli z k. 981.

Wynagrodzenie jednostkowe (w przeliczeniu na 1 Mg odpadów danego rodzaju) wynosiło brutto ( z VAT) i marżą zysku wykonawcy (pkt D.4 tabeli na k. 981):

1. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (kod 20 03 01):

- w 2018 r. (od stycznia do grudnia): 538,84 PLN/Mg;

- w 2019 r. (od stycznia do października): 632,16 PLN/Mg;

2. Selektywnie zebrane odpady ulegające biodegradacji (kod 20 02 01):

- w 2018 r. (od stycznia do grudnia): 418,56 PLN/Mg;

- w 2019 r. (od stycznia do października): 526,98 PLN/Mg;

3. Odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07):

- w 2018 r. (od stycznia do grudnia): 652,70 PLN/Mg;

- w 2019 r. (od stycznia do października): 994,89 PLN/Mg.

Wynagrodzenie łączne należne (...) za odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodach 20 03 01, 20 02 01 oraz 20 03 07 w okresie styczeń 2018 r. do października 2019 r. to łączne: 5 012 825,76 PLN (2466 106,41 zł + 2 546 719,35) brutto (z VAT) i marżą zysku wykonawcy (pkt D.3 tabeli na k. 981).

Łączne wynagrodzenie całościowe (...) możliwe do rozsądnego skalkulowania na etapie składania oferty za odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodach 20 03 01, 20 02 01 oraz 20 03 07 w okresie styczeń 2018 r. - październik 2019 r. to: 3 730 340,69 PLN (2 022 540,26 zł + 1 707 800,43 zł ) brutto (z VAT) i marżą zysku wykonawcy (kwota, którą uznano, że (...) mogła wkalkulować w ryczałtową Cenę Ofertową)- pkt E.5 tabeli z k. 981/2.

W celu ustalenia wysokości wzbogacenia wyznaczono różnicę pomiędzy zakresem usługi faktycznie wykonanej a zakresem usługi wynikającej z umowy (5 012 825,76 PLN- 3 730 340,70 PLN brutto).

Wynagrodzenie łączne należne (...) za odbiór i zagospodarowanie odpadów uznane jako nieuwzględnione w cenie oferty (ryczałcie) w okresie styczeń 2018 r. - październik 2019 r.: to + 1 282 485,07 PL brutto (z VAT) i marża zysku wykonawcy, przy uwzględnieniu liczby mieszkańców określonej w SIWZ na 24 250 osób -pkt E.6 tabeli z k. 981.

Wynagrodzenie łączne należne (...) za odbiór i zagospodarowanie odpadów uznane jako nieuwzględnione w cenie oferty (ryczałcie) w okresie styczeń 2018 r. - październik 2019 r.: to + 816 877,32 PL brutto (z VAT) i marża zysku wykonawcy, przy uwzględnieniu wzrostu liczby mieszkańców według danych z GUS na 28 571 osób w 2018 i 28 860 osób na 2019 roku (pkt E.6 tabeli z k. 982).

(...) comiesięcznie raportowała Gminie dane o ilościach (tonażach) odebranych odpadów. Żadna ze stron postępowania nie kwestionowała raportowanych Gminie przez (...) danych o odpadach faktycznie odebranych.

Kluczową daną wejściową do ustalenia bazowych ilości odpadów (objętych „ryczałtem" wynikającym z mowy), w świetle braku określenia maksymalnych ilości (tonażu) odpadów we wzorze umowy, była odpowiedź Gminy na pytanie nr 9 udzielona w toku prowadzenia postępowania przetargowego i tabela oparta o dane z lat ubiegłych 2015-2017(do września). Ryczałtowy charakter umowy nakazywał uwzględnić pewien margines tolerancji pomiędzy ilościami podawanymi (jako szacunkowe) przez zamawiającego a stanem faktycznym jaki może nastąpić na przestrzeni realizacji umowy. Ten „margines tolerancji" przyjmowany był przez (...) na poziomie 5% względem ilości odpadów podanych przez Gminę. Ten margines tolerancji był wystarczający.

Dynamika możliwego wzrostu tonażu odpadów skalkulowana przez (...) (5%) była wyższa niż planistyczna dynamika wzrostu wg (...) i (...) (wynoszące ok. 1% rocznie, co w trzyletniej wartości skumulowanej nie przekracza przyjętej przez (...) wartości 5%). Przyjęty przez (...) poziom 5% wzrostu tonażu odpadów (nawet przyjmując, że będzie tylko wzrost w pierwszym roku, a potem wzrost będzie zerowy) jest więc poziomem wyższym niż można było zakładać na podstawie wskaźników dynamiki wzrostu-prognozowanych wg (...) i/lub (...), jak też z założenia przyjęcia takiej dynamiki wzrostu wynikają wartości większe niż można byłoby się spodziewać wg danych statystycznych (...) dla ogółu gmin wiejskich Podregionu (...). (...) nie powinna przyjmować większej dynamiki przyrostu tonażu odpadów. Fakt, że dynamika w latach 2015-2017 była faktycznie wyższa nie oznacza, że były podstawy do zakładania, że nadal się ona utrzyma - w świetle wskaźników planistycznych ( (...)) dynamikę z lat 2015-2017 można uznać za „gonienie luki" pomiędzy odpadami zbieranymi a faktycznie wytwarzanymi („luka" o której mowa w (...)), lecz to „gonienie luki" z założenia powinno być tymczasowe (w pewnym momencie przyrost powinien się zatrzymać).

Pytanie nr 9 wyraźnie dotyczyło maksymalnych ilości odpadów, które powinna podać Gmina; Gmina podała jedynie ilości a nie podała dynamiki przyrostu tonażu jaką należałoby przyjąć (zbyt daleko idące byłoby wyciąganie wniosków co do wartości „tendencji" przyrostu lub spadku odpadów na podstawie danych podanych przez Gminę bo zmiany pomiędzy poszczególnymi latami nie charakteryzowały się tam regularnością a okres z którego pochodziły dane był dość krótki) - stąd jako ilości maksymalne należy uznać wartości maksymalne w Mg/rok wynikające z danych podanych przez Gminę za lata 2015-2017 + margines rozsądnego wzrostu. Pomiędzy 2017 r. a 2018 r. nastąpił bardzo dynamiczny (skokowy wręcz wzrost) tonażu w zakresie bioodpadów oraz wielkogabarytów (wzrost charakterystyczny nie tylko dla analizowanej Gminy, ale także dla ogółu gmin wiejskich analizowanego Podregionu Sądeckiego) - jednakże przyznać należy, iż w świetle ogółu danych dostępnych w 2017 r. (tj. w czasie składania oferty) wzrost taki nie był możliwy do przewidzenia. Wyjątek 2018 r. (wyjątkowość sytuacji obiektywnie niemożliwą do przewidzenia) potwierdzają dane za lata 2019 i 2020, gdzie przyrosty tonaży były już zdecydowanie mniej dynamiczne.

W okresie od grudnia 2017 do kwietnia 2019 roku nastąpił dynamiczny wzrost cen zagospodarowania dla odpadów zmieszanych o 33%, biodegradowalnych o 40% i wielkogabarytowych o 51% na terenie całego kraju.

Dane z Gminy S. i N. nie mają większego znaczenia niż dane obejmujące większą próbę statystyczną opracowane przez (...) i nie ma podstaw, by na nich opierać się bardziej niż na prognozach (...) czy (...) w zakresie skalkulowania prognozowania strumienia odpadów.

Cena przyjęcia odpadów do zagospodarowania na instalacji jest z punktu widzenia podmiotu odbierającego odpady (w tym przypadku (...)) kosztem dla tego podmiotu. Stąd cenę zagospodarowania odpadów traktować należy w kategorii faktycznego kosztu (...).

Przedstawione przez (...) koszty zagospodarowania odpadów były obiektywnie niezawyżone względem panującej w analizowanym okresie sytuacji rynkowej.

(dowód: opinia biegłego ds. (...) k. 898-912, opinia uzupełniająca k. 940-953 i k. 971-973 00:03:33 i k. 977-983)

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie w/w dokumentów, których treść nie budziła wątpliwości Sądu. W ustaleniach faktycznych pominięto analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie C. za lata 2015-2017 k. 327-358, bo nie były one częścią dokumentacji przetargowej, na podstawie której m.in. powódka opracowała swoją ofertę. Analizy te były irrelewantne dla tego postępowania- art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c. Na tej samej podstawie pominięto w ustaleniach faktycznych raporty odbioru odpadów komunalnych z terenu pozwanej za okres od listopada 2019 do końca 2020 roku z k. 805-811.

Ustaleń w zakresie wysokości wzbogacenia osiągniętego przez pozwaną Gminę kosztem (...) S.A wskutek odbioru przez powódkę odpadów komunalnych ponad określony w odpowiedzi na pyt 9 do SIWZ tonaż Sąd dokonał w oparciu o opinię biegłego ds. (...) wraz z opiniami uzupełniającymi. W ocenie tut. Sądu nie było potrzeby przeprowadzenia kolejnej opinii biegłego ds gospodarki odpadami według wniosku pozwanej gminy zgłoszonego w piśmie z dnia 11.10.2023 (k. 960) i na rozprawie w dniu 25.01.2024 roku (k.973), dlatego wniosek ten pominięto na podstawie art. 235 ² § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. Opinia biegłego M. K. uzupełniona o korektę obliczeń matematycznych w opinii uzupełniającej w związku z błędem rachunkowym biegłego, były przekonujące, pełne, a dodatkowo spójne z w/w dowodami z dokumentów. Niezadowolenie pozwanej Gminy z wniosków tej opinii z opiniami uzupełniającymi, nie jest podstawą do uzupełniania postępowania dowodowego o kolejną opinię biegłych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2016 r. V CSK 262/15 Legalis nr 1460401). Przede wszystkim zarzuty pozwanej do opinii biegłego stanowiły nieuzasadnioną polemikę z wnioskami biegłego dokładnie i wyczerpująco uzasadnionymi. Żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy nie miało analizowanie przez biegłego danych statystycznych ograniczonych do prognozowanego wzrostu ilości odbieranych odpadów z (...) N. i S. i wykonanie nowej kalkulacji, skoro biegły w swojej opinii odwołał się do bardziej miarodajnych prognoz statycznych w całym regionie, nie ograniczając się do wyboru tylko dwóch gmin obsługiwanych przez powódkę. Dlatego Sąd nie znalazł żadnych podstaw o uzupełnianie opinii o wyliczenia na bazie danych z (...) z Nawojowej i S.. Dodatkowo biegły przekonywująco wyjaśnił, że przyjął prognozowany wzrost ilości odbieranych odpadów na poziomie 5 % tak jak powódka, bo był to wskaźnik wyższy niż wynikało z danych planistycznych będących podstawą uchwalania odpowiednich planów wojewódzkich. To, że w sąsiednich gminach S. i Nawojowej gdzie powódka we wcześniejszych latach odbierała odpady, dane wskazywały na wyższe wskaźniki, nie ma znaczenia dla tej konkretnej sprawy i wyliczeń biegłego, skoro biegły oparł się na danych prognozowanych, obiektywnych, które były niższe od założeń powódki. Nie można porównywać pozwanej Gminy w kontekście tego wskaźnika tylko do w/w wybranych gmin gdzie wskaźnik był wyższy, jak chce pozwana, bo to pokarze wynik nietransparentny. Dla Sądu opinia biegłego z opiniami uzupełniającymi zwłaszcza co do uzasadnienia wniosków jak i wyliczeń była bardzo czytelna i klarowna. Nie wymagała dalszego uzupełniania, ponad te kwestie które biegły wyjaśnił odnosząc się do zarzutów stron. Pozwana mimo rzeczowego i merytorycznego wyjaśnienia przez biegłego dlaczego przyjął prognozowany wzrost ilości odbieranych odpadów na poziomie 5 %, cały czas te wnioski biegłego podważała. Wynikało to jednak z zajętej pozycji procesowej przez pozwaną, a nie błędów biegłego i było sposobem pozwanej na przedłużenie postępowania.

Zeznania świadków J. M., A. U., G. B., J. Ż.- pracowników powódki, prezesa zarządu powódki C. N. oraz A. M. (2)- pracownika pozwanej Sąd uznał za wiarygodne, przekonywujące i logiczne. Ponadto ich zeznana wzajemnie się uzupełniały, były spójne i zbieżne z dowodami z dokumentów. A. M. (2) przedstawiła tylko wąski wycinek współpracy między stronami dotyczący reklamacji wynikających z nieterminowego odbioru odpadów komunalnych.

Zeznania świadków A. M. (1), J. P., A. B., B. Ś.-pracowników pozwanej i wójta pozwanej Gminy B. S. Sąd podzielił częściowo. W przeważającej części w/w świadkowie i wójt pozwanej zeznawali w sposób spójny z treścią dokumentów i w tym zakresie Sąd dał wiarę w/w świadkom. Sąd nie podzielił jedynie zeznań świadków i wójta gminy, w których eksponowali, że powódka przeszacowała ofertę przetargową, skoro nie potrafili się odnieść do przedstawienia w tabeli załączonej do odpowiedzi na pyt. 9 do SIWZ o zniżonych danych w zakresie konkretnego typu odpadów. Świadek A. B. nie zajmował się samym przetargiem z ramienia (...), brał natomiast udział w rozmowach dotyczących problemów z realizacją umowy i naliczenia kar umownych.

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo zasługiwało na uwzględnienie w części.

Powodowa spółka (...) SA z/s w K. w niniejszej sprawie zgłosiła dwa żądania zapłaty od pozwanej Gminy C.: kwoty 1 404 963,56 zł z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia i kwoty 506 912,52 zł obejmującej miesięcznie wynagrodzenie wynikające z faktur nr (...)CH z dnia 11.10.2019 (k. 138) i nr (...) z dnia 14.11.2019 roku (k. 139), które nie zostały zapłacone w związku z obowiązującą jeszcze wtedy strony umową z dnia 29.12.2017 roku.

Co do żądania zapłaty kwoty 506 912,52 zł obejmującej miesięcznie wynagrodzenie wynikające z faktur z 2019 roku

W/w roszczenie o zapłatę powodowa spółka wywodziła z łączącej strony do 31.10.2019 roku umowy z dnia 29.12.2017, od której powodowa (...) odstąpiła z dniem 31.10.2019 roku, co wynika z jej pisma z dnia 30.10.2019 roku (k.449). Z ustaleń faktycznych tej sprawy bezspornie wynika, że kwoty łącznej 506 912,52 zł ( 2 * 253 456,26 zł) obejmującej miesięcznie wynagrodzenie wynikające z faktur nr (...)CH z dnia 11.10.2019 (k. 138) i nr (...) z dnia 14.11.2019 roku (k. 139) pozwana Gmina nie uiściła powodowej spółce. Wynika to z zeznań świadka J. Ż. k. 769/2 oraz oświadczeń pozwanej Gminy o potrąceniu tych należności, z wierzytelnościami z kar umownych, które według pozwanej Gminy należą się jej stosownie do postanowień § 13 umowy.

Skoro umowa z dnia 19.12.2017 roku na skutek odstąpienia od niej przez powodową (...) obowiązywała do 31.10.2019 roku to powódce w świetle zapisów umowy tj. §4 ust 1 i 2 w związku z § 5 ust 1 i aneksu z dnia 6.08.2019 należało się miesięczne wynagrodzenie w wysokości 253 456,26 zł za wrzesień 2019 roku i 253 456,26 zł za październik 2019 roku, gdy wykonywała zamówienie.

Ustawowe odsetki za opóźnienie od w/w kwot Sąd zasądził zgodnie z § 5 ust 2 umowy, na mocy którego wynagrodzenie należne wykonawcy było płatne przelewem na konto wykonawcy wskazane w fakturze w terminie 30 dni od daty jej wpływu do zamawiającego.

Jak wynika z e-maila pozwanej z 23.12.2021 roku (k.835-836) fakturę nr (...) CH z dnia 11.10.2019 otrzymała dnia 14.10.2019, a fakturę nr (...) CH z dnia 14.11.2019 otrzymała 15.11.2019. Okres 30 dni od daty 14.10.2019 roku upłynął 13.11.2019, zatem do dnia 14.11.2019 roku jak wskazała powódka należą się odsetki ustawowe za opóźnienie do kwoty wskazanej w fakturze nr (...) CH. Natomiast 30 dni od daty 15.11.2019 roku upłynęło 15.12.2019, zatem do dnia 16.12.2019 roku należą się odsetki ustawowe za opóźnienie do kwoty wskazanej w fakturze nr (...) CH. Powódka policzyła jednak odsetki od należności z tej faktury od 17.12.2019 i tak też Sąd zasądził.

Pozwana zakwestionowała w/w roszczenie powódki, opierając się tylko na twierdzeniu, że dokonała skutecznego potrącenia tej wierzytelności powódki z wierzytelnością jaka jej przysługuje z naliczenia kar umownych. Sąd nie uwzględnił zarzutu potrącenia podniesionego przez pozwaną, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia, dlatego w/w roszczenie powódki uwzględnił w całości.

Co do żądania zapłaty kwoty 1 404 963,56 zł z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia to zasługiwało ono na uwzględnienie w części do kwoty 1 282 485,07 zł.

Bezsporne w sprawie było, że strony łączyła umowy nr (...) z dnia 29.12.2019 roku zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie której powodowa spółka zobowiązała się do świadczenia usług w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania stałych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy C. w okresie od dnia 2.01.2018 do 31.12.2020 roku (§1 ust 1 umowy w zw. z § 2 umowy).

Od umowy tej z dniem 31.10.2019 roku odstąpiła powódka, powołując się na treść § 11 ust 1 umowy. Zdaniem pozwanej Gminy C. to odstąpienie od umowy było bezskuteczne i bezzasadne. Nastąpiło z winy powódki. W pierwszej kolejności należało zatem rozstrzygnąć, czy stosunek prawny wynikający z zawartej przez strony umowy nr (...) z dnia 29.12.2019 roku został rozwiązany z winy powódki.

Do umowy zwartej przez strony w dniu 29.12.2017 roku zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843 t.j. z dnia 2019.09.27), zgodnie bowiem z art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020 z dnia 2016.07.13), do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

W przedmiotowej sprawie spór stron koncentrował się na tym czy pozwana Gmina w umowie, SIWZ oraz w załącznikach do SIWZ i odpowiedziach udzielanych w toku postępowania przetargowego określiła jasno i precyzyjnie maksymalną ilości odpadów, którą wykonawcy byli obowiązani odebrać i zagospodarować w ramach przewidzianego w umowie wynagrodzenia ryczałtowego. Pozwana Gmina twierdziła bowiem, że nie ustaliła w umowie ani dokumentacji przetargowej górnego limitu odpadów do odebrania i zagospodarowania przez wykonawcę. Miał on odebrać każdą ilość odpadów komunalnych bez żadnego limitu. Natomiast powodowa spółka stała na stanowisku, że pozwana drastycznie zaniżyła tonaż odpadów komunalnych tj. konkretnie biodegradowalnych, wielkogabarytowych i zmieszanych w toku postępowania przetargowego, opierając się na danych z lat 2015-2017, które to dane powódka przyjęła jako wyjściowe i maksymalne dane do wyliczenia oferty wynagrodzenia ryczałtowego.

Zgodnie natomiast z art. 29 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843 t.j. z dnia 2019.09.27) przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Obowiązkiem zamawiającego działającego na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2016 r. I CSK 306/15 LEX nr 2032362). On także ponosi ryzyko wadliwie przygotowanej dokumentacji skoro na niej bazuje przystępujący do przetargu, oceniając czy cena w stosunku do zakresu robót realizuje jego interesy ekonomiczne - por wyrok SA w Krakowie z dnia 25.06.2018, sygn. I AGa 17/18.

Jak wynika z § 1 ust 2 umowy nr (...) wykonawca-powodowa spółka miała wykonać zamówienie zgodnie z niniejszą umową, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, ewentualnymi wyjaśnieniami do SIWZ i jej modyfikacjami oraz ze złożoną ofertą. Szczegółowy zakres i opis usług będących przedmiotem umowy stanowił załącznik nr 1 do umowy.

Jednakże SIWZ i wzór umowy przygotowane przez pozwaną Gminę nie zawierały wskazania ani konkretnej ilości odpadów, jakie wykonawca zamówienia będzie musiał odebrać, ani nawet maksymalnej ilości tych odpadów, co nie spełnia wymogu wskazania i opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny i budzi wątpliwości w świetle art. 29 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.

W związku z faktem, że we wzorze umowy oraz OPZ nie określono limitu ilościowego w odbieraniu odpadów komunalnych, a umowa przewidywała wynagrodzenie ryczałtowe jeden z oferentów zadał szczegółowe pytanie nr 9, domagając się w podania przez zamawiającego - pozwaną Gminę maksymalnej ilości i rodzaju odpadów do odbiory, tak aby umożliwić wykonawcom oszacowanie ceny oferty w związku z proponowanym wynagrodzeniem ryczałtowym. Podkreślania w tym miejscu wymaga, że dane te są niezmiernie istotne dla oferentów, ponieważ cechą wynagrodzenia ryczałtowego jest stałość, a rzeczywisty rozmiar prac wykonywanych w następstwie udzielenia zamówienia publicznego, nie ma na nie wpływu. Pozwana Gmina odpowiedziała bardzo ogólnie na to pytanie, że szacunkowe dane przedstawia tabela oparta o dane z ubiegłych lat. Dane te z lat 2015-2017 (do września) były szczegółowe co do rodzaju odbieranych odpadów i ich masy z rozbiciem na poszczególne lata.

Skoro wyjaśnienia treści SIWZ z odpowiedzią na pyt 9 były części zamówienia, które przyjęła na siebie powodowa (...) S.A. zgodnie z § 1 ust. 2 umowy, to z uwagi na treść pytania nr 9 o określenie przez pozwaną Gminę maksymalnej ilości odpadów do odebrania i zagospodarowania w ramach przewidzianego wynagrodzenia ryczałtowego, pozwana udzielając odpowiedzi tabelarycznej wskazała te maksymalne ilości konkretnych odpadów w ramach określonego w umowie wynagrodzenia ryczałtowego. Zdaniem Sądu na gruncie w/w art. 29 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych pozwana Gmina nie może lansować tezy, że powodowa spółka przyjęła na siebie w ramach umowy nr (...) obowiązek odebrania i zagospodarowania nieokreślonej ilości odpadów komunalnych w ramach przewidzianego w umowie wynagrodzenia ryczałtowego.

Tezy te potwierdził też biegły ds. (...) w opinii uzupełniającej. Z jego wniosków wynika, że oferent składający ofertę przetargową opiera się na informacjach zawartych w SIWZ i (...) oraz ewentualnie zadaje pytania. To na organizatorze postępowania przetargowego leży podanie wyczerpujących informacji niezbędnych do prawidłowego przedstawienia oferty. Oczekiwanie, że oferent sam uzupełni sobie brakujące informacje jest sprzeczne z ustawą prawo zamówień publicznych i ogólnymi zasadami współżycia społecznego.

Niniejsze postępowanie oparte na dowodach z dokumentów przedstawionych przez strony i opinii biegłego, wykazało że powodowa spółka odebrała i zagospodarowała odpady pozwanej Gminy w ilości znacząco, bo kilkukrotnie przekraczającej zadeklarowaną maksymalna ilość w odpowiedzi na pyt 9, co do konkretnego rodzaju odpadów (zmieszanych, biodegradowalnych i wielkogabarytowych).

Zdaniem tut Sądu powodowa spółka mogła i zasadnie skorzystała z prawa odstąpienia od umowy wyrażonego w § 11 ust. 1 umowy. Zgodnie z § 11 ust. 1 umowy wykonawca mógł odstąpić od umowy jeżeli zamawiający nie dotrzymał istotnych postanowień umowy w szczególności: nie wypłacił wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie usługi w ciągu 30 dni od terminu płatności ustalonego w umowie, odmawiał bez uzasadnienia zatwierdzenia protokołu wykonania usług w okresie rozliczeniowym, zawiadamiał wykonawcę, że w wyniku nieprzewidzianych okoliczności nie będzie mógł pokryć zobowiązania.

Jak słusznie podniosła powódka treść tego postanowienia wskazywała tylko przykładowe podstawy odstąpienia od umowy. Powódka pismem z dnia 22.10.2019 złożyła pisemne oświadczenie o odstąpieniu od umowy, wyznaczając pozwanej 7 dni na do wypełnienia postanowień umowy, a po upływie tego terminu pismem z dnia 30.10.2019, z dniem 31.10.2019 roku odstąpiła od umowy.

Podstawą odstąpienia od umowy był fakt znaczącego przekroczenia limitów tonażowych konkretnych odpadów komunalnych, które odebrała i zagospodarowała powódka w okresie od stycznia 2018 do października 2019 roku, ponad te, które określono w dokumentach przetargowych tj. odpowiedzi na wyjaśnienia do treści SIWZ do pyt. 9. Nadto powódka podejmowała z pozwaną rozmowy na temat waloryzacji wynagrodzenia ryczałtowego, ale pozwana chociaż dostrzegła problem i w piśmie z dnia 29.10.2019 roku (k.445) sama przyznała, że nie mogła przewidzieć znacznego wzrostu ilości odbieranych odpadów biodegradowalnych i wielkogabarytowych, starała się przerzucić całą odpowiedzialność finansową za to niedoszacowanie na powódkę, która związana kontraktem 3 letnim już w 2018 roku odnotowywała w związku z tym poważne straty finansowe. O tym wszystkim powódka systematycznie informowała pozwaną, która uparcie powołując się na zapisy umowy, przepisy ustawy prawa zamówień publicznych odmawiała waloryzacji wynagrodzenia ryczałtowego w sposób zaproponowany przez powódkę. Dodać w tym miejscu należy że jak wynika z opinii biegłego oraz umowy pozwanej z (...) sp. z o.o. z dnia 8.11.2019 roku (k. 678-682) za listopad i grudzień 2019 roku (gdy powódka przestała realizować umowę ) za odbieranie i zagospodarowanie odpadów pozwana Gmina zapłaciła (...) sp. z.o.o. 1 024 920 zł. Waloryzacja proponowana przez powódkę nie była wygórowana i miała rynkowy charakter. W ocenie tut. Sądu pozwana Gmina, mając dokładne rozeznanie w problemie dotyczącym ilości odbieranych i zagospodarowywanych przez powódkę odpadów biodegradowalnych, zmieszanych i wielkogabarytowych oraz wiedząc jak wzrastają stawki za zagospodarowanie tymi odpadami, prowadziła politykę nieuzasadnionego zaprzeczania oczywistej zasadności roszczeń powódki, dążąc do uzyskania korzyści majątkowej kosztem powódki. Pozwana niejasności w dokumentacji przetargowej, które sama spowodowała interpretowała na swoją korzyść, powtarzając, że za określone ryczałtowo w umowie wynagrodzenie powódka ma odbierać odpady komunalne bez żadnych limitów. Z tym tut. Sąd się nie zgadza, co już uzasadniono na wstępie. Dodać w tym miejscu należy, że już w umowie na obieranie i zagospodarowanie odpadów na rok 2020 jaką pozwana zawarła z (...) sp. z o.o. w § 4 określono szacowaną ilość odpadów komunalnych i cenę jednostkową netto za odbieranie i gospodarowania odpadami (k.813), a wynagrodzenie za rok trwania umowy określono na 5 557 485,60 zł.

W tych okolicznościach powódka mogła skutecznie odstąpić od umowy z dnia 29.12.2017 roku, skoro pozwana Gmina nie dążyła do jakiegokolwiek ugodowego rozwiązania problemu zwielokrotnienia ilości zakładanych pierwotnie przez powódkę odpadów komunalnych określonych kategorii.

W związku z charakteryzującą wynagrodzenie ryczałtowe zasadą niezmienności zarówno w doktrynie, jak i judykaturze zwraca się uwagę, że wynagrodzenie to stanowi ekwiwalent za wykonanie oznaczonego dzieła. Uzgodniona kwota odnosi się do ustalonego przez strony zakresu świadczenia przyjmującego zamówienie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 2010 r., I CSK 544/09, nie publ.) Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego - co podkreśla się także w piśmiennictwie - nie wyklucza zatem żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. Zdarza się też niekiedy, że dochodzi do wykonania stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych, bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy. W takich wpadkach przyjmuje się w orzecznictwie - aprobowanym w literaturze - że dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 2011 r., II CSK 414/10, nie publ., z dnia 7 listopada 2007 r., II CSK 344/07, nie publ. i z dnia 21 maja 2009 r., V CSK 439/08, nie publ.).

Opierając się na treści w/w orzeczeń SN, które tut Sąd w pełni aprobuje, podstawą żądania powodowej spółki zasądzenia kwoty 1 404 963,56 zł jest art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 2. Z mocy art. 405 k.c. kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Zgodnie z art. 410 § 2 k.c. świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia.

Art. 410 § 2 k.c. sposób enumeratywny wymienia cztery kondykcje kreujące obowiązek zwrotu nienależnego świadczenia w tym m.in. condictio indebiti czyli brak zobowiązania podmiotu, który spełnił świadczenie, lub istnienie zobowiązania wobec innej osoby niż ta, której świadczył.

Zgodnie z art. 405 k.c. przesłankami bezpodstawnego wzbogacenia są: uzyskanie przez daną osobę korzyści majątkowej kosztem innej osoby i brak podstawy prawnej do nabycia takiej korzyści. Roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia na podstawie condictio indebiti powstaje w sytuacji spełnienia dwóch przesłanek: nieistnienia zobowiązania oraz błędnego przekonania solvensa o istnieniu podstawy świadczenia.

Jak wynika z ustaleń przedmiotowej sprawy odebranie i zagospodarowanie przez powodową spółkę (...) S.A. ponadnormatywnej ilości odpadów komunalnych o symbolach o kodach 20 03 01, 20 02 01 oraz 20 03 07, niż ta objęta umową, za którą powódka miała uzyskać oznaczone kwotowo wynagrodzenie ryczałtowe, o wartości według wyliczeń biegłego 1 282 485,07 PL brutto ( przy przyjętej liczbie mieszkańców na poziomie 24 250 osób) stanowiło nieprzewidziane w umowie usługi dodatkowe. Wynagrodzenie za te usługi dodatkowe wbrew przekonaniom pozwanej Gminy, nie mieściło się w umownym wynagrodzeniu ryczałtowym. Wskutek odebranie i zagospodarowanie przez powodową spółkę (...) ponadnormatywnej ilości odpadów komunalnych o symbolach o kodach 20 03 01, 20 02 01 oraz 20 03 07, pozwana Gmina uzyskała korzyść majątkową bez podstawy prawnej. Mimo wielu apeli powódki pozwana nie zgodziła się na zwaloryzowanie wynagrodzenia ryczałtowego, chociaż doskonale wiedziała, że wynagrodzenie za odebranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych o w/w kodach w sytuacji znacznego procentowego wzrostu ilości tych odpadów jest znacząco zaniżone, a oddaje to chociażby dokumentacja poświadczająca, że za dwa miesiąc listopada i grudnia 2019 roku w ramach kontynuowania odbierania i zagospodarowania w/w (...) spółka (...) zażądała kwoty ponad 1 mln zł.

Biegły wyliczył wysokości wzbogacenia pozwanej jako różnicę pomiędzy zakresem usługi faktycznie wykonanej a zakresem usługi wynikającej z umowy. Wynagrodzenie łączne należne (...) za odbiór i zagospodarowanie odpadów uznane jako nieuwzględnione w cenie oferty (ryczałcie) w okresie styczeń 2018 r. - październik 2019 r.: to + 1 282 485,07 PL brutto (z VAT) i marżą zysku wykonawcy (różnica pomiędzy łącznym wynagrodzeniem całościowym należnym (...) za odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodach 20 03 01, 20 02 01 oraz 20 03 07 a kwotą, którą (...) mogła rozsądnie skalkulować/ przewidzieć w cenie Oferty). Kwota oszacowana przez biegłego jest niższa niż domagała się powodowa spółka, Sąd zasądził zatem na podstawie art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 2., kwotę wyliczoną przez biegłego czyli 1 282 485,07 zł, a w pozostałym zakresie powództwo oddalił.

Co do argumentacji pozwanej o błędnych założeniach powódki na etapie przygotowania oferty przetargowej i oszacowania przez nią zaniżonego wynagrodzenia ryczałtowego, bo nie założyła wzrostu liczby mieszkańców i przyjęła ją na stałym poziomie w latach 2018-2020 tj. na poziomie wynikającym z danych dostępnych w dokumentacji przetargowej gminy z 2017 roku, konkretnie na poziomie 24 250 osób, to argumentacji tej Sąd nie uwzględnił, nie znajdując też podstaw do zmniejszenia wysokości nienależnego świadczenia jakie zasądzono na rzecz powódki.

Przede wszystkim należy zacząć od tego, że pozwana gmina do kwestii wzrostu liczby mieszkańców w czasie trwania umowy, nawiązała pierwszy raz dopiero na ostatnim etapie tego postępowania w zarzutach do opinii biegłego w piśmie z dnia 20.04.2023 roku (k.922/2). Kwestia ta nigdy wcześniej nie była przedmiotem sporu między stronami. Nie powoływała się na nią pozwana na etapie wykonywania umowy, składania przez powódkę pism o waloryzację wynagrodzenia ryczałtowego, gdzie powódka liczyła wzrost wynagrodzenia. Kwestii tej pozwana nie poruszyła również w odpowiedzi na pozew i pismach precyzujących jej stanowisko procesowe. Zatem zakładała, że powódka korzystała z danych ujętych w dokumentacji przetargowej. Sama pozwana Gmina wskazując dane potrzebne do złożenia ofert przetargowych, w dokumentacji przetargowej nie zakładała żadnego wzrostu liczby ludności, a było to przedmiotem odpowiedzi pozwanej na pyt. 15 do SIWZ. Jeden z oferentów zadał pytanie nr 15 o treści: „cena ofertowa jest ceną ryczałtową, ale w szacunkach ilości mieszkańców zamawiający już wskazuje, że szacunki te mogą być niedokładne. W uwagi na fakt, że zamówienie obejmuje okres 3 lat wnioskujemy o możliwość zmiany zapisów w (...) w ten sposób, że ryczałt obejmuje szacunkową liczbę mieszkańców + 10% i w przypadku gdyby ilość mieszkańców od których prowadzona będzie zbiórka odpadów przekroczyła szacunki o 10 %, wykonawcy należne będzie dodatkowe wynagrodzenie. Pozwana Gmina udzieliła odpowiedzi: „zgodnie z wiedzą zmawiającego w ostatnich 3 latach nie nastąpił wzrost liczby mieszkańców o 10% w związku z czym zmawiający nie wprowadza takiej zmiany do (...). Sama zatem gmina na etapie rozstrzygania ofert przetargowych nie zakładała żadnego wzrostu liczby mieszkańców, który uzasadniałby zwiększenie wynagrodzenia ryczałtowego. Trudno zatem w tych okolicznościach aktualnie obciążać powódkę tym, że nie uwzględniła w składanej w ofercie przetargowej wzrostu liczby mieszkańców. Jak słusznie wskazał biegły M. K. w opinii uzupełniającej (k.971-972) priorytetowymi danymi stanowiącymi podstawę kalkulacji ceny ofertowej w przetargu są dane podawane w SIWZ, bo to gmina ogłaszając przetarg dysponuje najlepszymi i najbardziej miarodajnymi danymi, które oferent musi uwzględnić przy składaniu oferty przetargowej. Jeśli Gmina zakładała wzrost liczby mieszkańców, od których oferent miał odbierać odpady komunalne to powinna to dokładnie w dokumentach przetargowych określić. Nie można od oferenta wymagać więcej niż zakładała pozwana gmina, a co do liczby mieszkańców to wskazywała ona wprost, że nie zakłada wzrostu liczby mieszkańców, uzasadniającego zwiększenie wynagrodzenia ryczałtowego.

Wszystko to zdaniem Sądu potwierdza prawidłowość wniosków biegłego i jego wyliczeń nienależytego świadczenia w wariancie podstawnym po korekcie.

Ustawowe odsetki za opóźnienie od kwoty 1 282 485,07 zł Sąd przyznał 21.05.2021 roku tj. od dnia następnego po doręczeniu odpisu pozwu pozwanej gminie, co miało miejsce dnia 20.05.2021 (k.462), w oparciu o art. 455 k.c. w zw. z art. 481 k.c. Powódka domagała się przyznania tych odsetek od dnia doręczenia pozwu pozwanej, dlatego w tej niewielkiej części powództwo oddalono.

Sąd nie uwzględnił argumentacji pozwanej, dotyczącej niezasadności roszczenia powódki opartego na przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu z uwagi na ziszczenie przesłanek art. 409 k.c. i 411 ust. 1 k.c.

Pozwana Gmina powoływała się na zużycie wzbogacenia z uwagi na wykonanie planu budżetowego za lata 2018-2019.

Zgodnie z art. 409 k.c. obowiązek wydania korzyści lub zwrotu jej wartości wygasa, jeżeli ten, kto korzyść uzyskał, zużył ją lub utracił w taki sposób, że nie jest już wzbogacony, chyba że wyzbywając się korzyści lub zużywając ją powinien był liczyć się z obowiązkiem zwrotu. Odstępstwo od tej reguły wynika z art. 409 in fine k.c. - zobowiązanie do zwrotu korzyści nie wygasa mimo braku wzbogacenia, jeżeli zobowiązany, wyzbywając się korzyści lub zużywając ją, powinien się liczyć z obowiązkiem zwrotu. Do wygaśnięcia obowiązku zwrotu korzyści nie wystarcza, aby wzbogacony zużył korzyść; równie istotne jest to, aby ze zużyciem tym łączyło się ustanie stanu wzbogacenia. Warunek ten nie jest zrealizowany, jeżeli wzbogacony nabył za uzyskaną korzyść inne mienie, które nadal stanowi element jego aktywów - stan wzbogacenia odpowiadający wartości tego mienia istnieje wtedy w dalszym ciągu. Wyzbycie się lub utrata korzyści, uchylająca konieczność zwrotu wzbogacenia, zachodzi zatem jedynie w razie bezproduktywnego, konsumpcyjnego zużycia korzyści (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 sierpnia 2017 r., IV CSK 628/16, niepubl. i powołane tam dalsze orzecznictwo). Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na wzbogaconym (art. 6 k.c.). W okolicznościach tej sprawy pozwana Gmina nie udowodniła, że zużyła w/w korzyść w sposób bezproduktywny, ograniczając się do twierdzeń o wykonaniu budżetu na dany rok.

Ponadto powinność liczenia się z obowiązkiem zwrotu w znaczeniu przyjętym w art. 409 k.c. obejmuje nie tylko sytuację, w której zobowiązany wie, że korzyść mu nie przysługuje, lecz także przypadek, w którym jest przekonany, że korzyść jest należna, lecz z obiektywnego punktu widzenia, przy uwzględnieniu okoliczności sprawy, powinien wiedzieć lub przypuszczać, że będzie zobowiązany ją zwrócić. Powinność liczenia się z obowiązkiem zwrotu, o której mowa w art. 409 k.c., nie jest zatem kwestią świadomości wzbogaconego; decydujące znaczenie mają w tej mierze kryteria obiektywne ( podobnie SN w wyrok z dnia 11 lutego 2022 r. , II CSKP 70/22 oraz z dnia 17 lutego 2022 r. II CSKP 99/22).

Do prawidłowego zastosowania art. 409 k.c. konieczne było zatem zbadanie, od kiedy pozwana - z obiektywnej perspektywy i przy uwzględnieniu właściwego w tym przypadku podwyższonego standardu staranności - mogła powziąć poważną wątpliwość, że powódka wykonała dodatkowy odbiór odpadów komunalnych i ich zagospodarowanie ponad ustalone wynagrodzenie ryczałtowe. Pozwana Gmina uwzględniając kryteria obiektywne już od co najmniej początku 2019 roku tj. dnia doręczenia jej przez powódkę odpisu pisma o waloryzację wynagrodzenia ryczałtowego z dnia 8.01.2019 roku, gdy powodowa spółka zaczęła domagać się waloryzacji wynagrodzenia ryczałtowego winna co najmniej przypuszczać, że będzie zobligowana do wyrównania nienależnej korzyści z uwagi na samą niedokładność umowy, SIWZ oraz treść udzielonych przez siebie odpowiedzi na pytania o treść SIWZ, bowiem już wtedy powodowa spółka sygnalizowała, że odbiera więcej odpadów komunalnych pozwanej Gminy o konkretnych kodach niż wynikało to z danych tabelarycznych za 2015-2017. Nadto już wtedy pozwanej powódka przekazywała informacje o przekroczeniu kilkukrotnym tych wskaźników co do konkretnego rodzaju odpadów. Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego wynikało, że pozwana powinna się była liczyć z obowiązkiem zwrotu korzyści co najmniej od początku 2019 roku.

Sąd uznał również, że nie ziściły się przesłanki z art. 411 pkt 1 k.c. zwalniające pozwaną Gminę z obowiązku zapłaty na rzecz powódki nienależnie uzyskanie korzyści.

Zgodnie z art. 411 pkt 1 k.c. nie można żądać zwrotu świadczenia: jeżeli spełniający świadczenie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany, chyba że spełnienie świadczenia nastąpiło z zastrzeżeniem zwrotu albo w celu uniknięcia przymusu lub w wykonaniu nieważnej czynności prawnej.

Według pozwanej skoro powódka od początku zakładała, że umowa łącząca strony określa ilość odpadów do odebrania i tą ilość obejmowało wynagrodzenie ryczałtowe, to wiedziała, że po odbiorze tego określonego tonażu nie jest zobowiązana dalej do świadczenia, więc nie może żądać w tym zakresie zapłaty.

Kondykcja na gruncie art. 411 pkt 1 k.c. nie zostaje wyłączona w przypadku zastrzeżenia przez spełniającego zwrotu świadczenia, spełnienia świadczenia pod wpływem przymusu lub spełnienia świadczenia na podstawie nieważnej czynności prawnej. Zagadnienie dobrowolności spełnienia świadczenia w realiach art. 411 pkt 1 k.c. posiada zatem zasadnicze znaczenie, a ustawodawca nie przesądza o charakterze grożącego przymusu oraz jego źródle. W każdym zatem przypadku wystąpienie przymusu oraz jego wpływ na działania solvensa powoduje, że kondykcja z art. 410 § 2 k.c. zostaje zachowana. Wydaje się przy tym, że groźba przymusu z punktu widzenia omawianej normy powinna być realna, a solvens powinien obawiać się jej spełnienia. W przeciwnym razie brak związku przyczynowego pomiędzy jej występowaniem a zachowaniem spełniającego świadczenie.

Podkreślenia wymaga, że powódka w toku realizacji umowy z dnia 29.12.2017 roku, zgłaszała już od dnia 8.01.2019 roku kwestię wzrostu tonażu odpadów zmieszanych, wielkogabarytowych i biodegradowalnych w stosunku do tych wynikających z tabeli zamieszczonej do odpowiedzi na pytanie nr 9 do SIWZ, domagając się waloryzacji wynagrodzenia. Wprawdzie w toku rozmów przedsądowych i w toku tego procesu strona pozwana próbowała dowodzić, że w ramach w/w umowy powódka zobowiązała się do odbioru nielimitowanego strumienia odpadów komunalnych za wskazane w umowie wynagrodzenie, to jednak, jak wynika z powyższych wywodów tez tych tut. Sąd nie podzielił. Poza tym okoliczności faktyczne sporu uzasadniały ocenę, że powódka odbierając odpady powyżej wskazanego w tabeli zamieszczonej do odpowiedzi na pytanie nr 9 do SIWZ tonażu działała w warunkach swoistego przymusu ekonomicznego. Powódka kontynuowała odbieranie odpadów, angażując już na pewnym etapie wykonania umowy własne środki własne, bo pozwana groziła jej zleceniem wykonania zastępczego odbierania odpadów innemu podmiotów, po kosztach znacznie wyższych niż wykonywała to powódka i obciążenia kosztami tego zlecenia zastępczego powódki. Potwierdza to chociażby pismo pozwanej z dnia 17.09.2019 roku, w którym poinformował powódkę o zleceniu powierzenia odbioru odpadów innemu podmiotowi i planach obciążenia powódki kosztami tego wykonania zastępczego począwszy od 25.09.2019 roku, bo ofertę złożyła firma (...) sp. z o.o., która za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zmieszanych za 1 tonę podała cenę w wysokości 1299 zł netto. Ponadto umowa z dnia 29.12.2017 roku ciągle obowiązywała, a w § 13 unormowano konsekwencje niedotrzymania terminowego odbierania odpadów, łącznie z zagrożeniem karami umownymi lub odstąpienia przez pozwaną od umowy. Podzielić należy przy tym zapatrywanie wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 2005 r. (II CK 177/05 - LEX nr 346049), że pojęcie przymusu, o jakim mowa w art. 411 pkt 1 k.c., nie może być interpretowane w sposób zawężający. Odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w których zubożony spełnił świadczenie w poczuciu zagrożenia egzekucją, ale także do innych sytuacji, w których działał on w celu uniknięcia ujemnych dla niego konsekwencji mających wymiar ekonomiczny. Podobne stanowisko zajął SN w wyroku z dnia 24.10.2017 roku I PK 29/17, w którym stwierdził, że z art. 411 pkt 1 k.c. wynika, że osoba wykonująca świadczenie nienależne, która wie, że nie ona jest zobowiązana do jego wykonania, nie może żądać zwrotu świadczenia, chyba że, m.in. działa ona w celu uniknięcia przymusu. Pojęcie przymusu, o jakim mowa w art. 411 pkt 1 k.c., nie może być przy tym interpretowane w sposób zawężający. To nie tylko zagrożenie egzekucją świadczenia, ale także stworzenie takich sytuacji, w których spełniający świadczenie, by uniknąć niekorzystnych i często nieodwracalnych skutków, zmuszony jest spełnić świadczenie, pomimo świadomości, że świadczy nienależnie. Jako przywołany w tym przepisie "przymus" należy rozumieć każdą sytuację, w której świadczenie nie jest spełniane dobrowolnie. Takie rozumienie przymusu jest szersze od pojęcia braku swobody oraz groźby.

Co do zarzutu potrącenia kar umownych naliczonych przez pozwaną Gminę, to Sąd nie uwzględnił tego zarzutu.

Złożony przez pozwaną Gminę ewentualny zarzut potrącenia Sąd uznał za bezskuteczny. Aktualnie orzecznictwo uznaje ewentualny zarzut potrącenia za dopuszczalny (por. wyroki SN z dnia 5 października 2018 r., I CSK 629/17 czy z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 243/18). Ponadto w doktrynie i orzecznictwie przez pewien okres przyjmowało się, że podniesienie zarzutu potrącenia jako zarzutu ewentualnego sprowadza się do uznania powództwa. Pogląd ten zdaniem tut. Sądu jest nieprawidłowy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 listopada 2011 roku, w sprawie o sygn. akt II CSK 70/11, słusznie zwrócił uwagę, że nie dochodzi do uznania powództwa, jeżeli pozwany w toku postępowania potrąca wierzytelność tylko na wypadek gdyby objęta żądaniem pozwu wierzytelność, którą kwestionuje została uznana przez sąd za uzasadnioną. Warto przy tym dodać, że w sytuacji, gdy pozwany wskaże że podnosi zarzut potrącenia tylko na wypadek gdyby objęta żądaniem pozwu wierzytelność, którą pozwany kwestionuje, została uznana przez sąd za uzasadnioną, to okoliczność ta nie stanowi zakazanego potrącenia pod warunkiem. Potwierdza to między innymi stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 29 grudnia 2014 roku, w sprawie o sygn. akt I ACa 168/14.

O ile zarzut potrącenia może być podniesiony w sposób ewentualny ( co nie stanowi o uznaniu wierzytelności, z którą ma zostać potrącone świadczenie pozwanej), to jako zarzut materialno-prawny dla swojej skuteczności wymaga odpowiedniej formy złożenia go bezpośredniego dłużnikowi.

W wyroku z dnia 13 stycznia 2016 r., II CSK 862/14, OSNC-ZD 2017, nr A, poz. 8, Sąd Najwyższy przyjął, że oświadczenie o potrąceniu wierzytelności powinno być złożone dłużnikowi wzajemnemu osobiście. Doręczenie pisma procesowego zawierającego takie oświadczenie pełnomocnikowi procesowemu dłużnika wzajemnego nie wywiera skutków przewidzianych w art. 61 § 1 zdanie pierwsze. Podobne stanowisko zajął SA w Krakowie w wyroku z dnia 12 stycznia 2021 r. I ACa 1285/19.

Pozwany reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika zgłosił zarzut potrącenia w odpowiedzi na pozew. Zrobił to na odpowiednim etapie postępowania w odpowiedzi na pozew zgodnie z art. 203 ¹ § 2 i 3 k.p.c. Jednak jak wynika z odpowiedzi na pozew (k.472) została ona wysłana pełnomocnikowi powódki, który nie posiadał pełnomocnictwa do zgłaszania ani odbierania oświadczeń materialnoprawnych (k.40). Nadto pełn. pozwanego nie posiadał pełnomocnictwa materialnoprawnego do składania tego rodzaju oświadczenia (k. 473).

Wprowadzenie do kpc art. 203 ¹ nie zmieniło charakteru prawnego zarzutu potrącenia. Pomimo procesowej regulacji zarzutu potrącenia materialnoprawna skuteczność oświadczenia regulowana jest przepisami k.c. Ocena skuteczności (wywołania skutków materialnych) podniesionego procesowego zarzutu potrącenia i uwzględnienie go w toczącym się postępowaniu uzależnione są od skutecznego złożenia oświadczenia woli stronie przeciwnej. Jest to szczególnie istotne, gdy zarzut potrącenia zawiera jednocześnie oświadczenie woli o potrąceniu. Należy wówczas ocenić, czy oświadczenie woli dotarło do adresata, czyli powoda. Szczególnie problematyczne jest zgłoszenie zarzutu potrącenia zawierającego oświadczenie woli o potrąceniu w toku procesu z udziałem pełnomocników. Pełnomocnik procesowy z mocy ustawy jest bowiem uprawniony do dokonywania jedynie tych czynności prawa materialnego, które wynikają z art. 91 (zawarcia ugody, zrzeczenia się roszczenia, uznania powództwa). Nie dotyczy to innych czynności materialnoprawnych, w szczególności oświadczenia o potrąceniu składanego w toku procesu. Również uprawnienia pełnomocnika procesowego do przyjmowania w imieniu mocodawcy materialnoprawnych oświadczeń kształtujących wymaga pełnomocnictwa szczególnego. W tym przypadku wykładnia celowościowa ustawowego zakresu pełnomocnictwa procesowego sprzeciwia się przypisaniu rozszerzonych uprawnień (tak SN w wyrokach: z 12.10.2007 r., V CSK 171/07, LEX nr 485894; z 12.01.2017 r., I CSK 790/15, LEX nr 2216192, na tle złożenia pełnomocnikowi procesowemu oświadczenia o potrąceniu).

Abstrahując od powyższego, przy przyjęciu, że pozwana Gmina skuteczne zgłosiła zarzut potrącenia (czemu tut Sąd co do zasady przeczy) zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie, ponieważ pozwana w okolicznościach faktycznych tej sprawy nie posiadała uprawnień do naliczenia kar umownych.

Pozwana naliczyła powódce karę umowną na podstawie § 13 ust 1a umowy w związku ze wstrzymaniem odbioru odpadów zmieszanych w okresie do 12.09.2019 do 3.10.2019 w wysokości 1 960 334,37 zł, doliczając do niej dalsze odsetki oraz karę umowną na podstawie § 13 ust. 1 b umowy za odstąpienie od umowy z winy powódki w wysokości 794 238,13 zł, doliczając do niej dalsze odsetki.

Powódka powołała się przede wszystkim na nieważność postanowień umownych zastrzegających karę umowną w § 13 ust. 1a jako sprzecznych z art. 483 §1 k.c. Zdaniem powódki postanowienie to nie wskazywało końcowego terminu naliczania kary umownej ani kwoty maksymalnej. Ponadto powódka wskazywała na to, że prawidłowo wykonywała swoje zobowiązania i nie można jej przypisać winy w przypadku uznania niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Ponadto nie ziściło się zdarzenie mające uzasadniać nałożenie kary umownej za odstąpienie od umowy. Dalej powódka wskazywała na zawyżenie kar umownych (k. 652).

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Kara umowna powinna służyć przede wszystkim naprawieniu szkody powstałej w wyniku nienależytego wykonania zobowiązania.

Co do nieważności postanowienia kary umownej z § 13 ust. 1a w związku ze wstrzymaniem odbioru odpadów zmieszanych w okresie do 12.09.2019 do 3.10.2019 roku, to w ocenie Sądu zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie.

Zgodnie z § 13 ust. 1a umowy, zamawiającemu przysługiwały od wykonawcy kary umowne w przypadkach i w wysokości: 0,02% miesięcznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 2 umowy za każdy dzień zwłoki w terminowym odebraniu odpadów z każdego miejsca gromadzenia odpadów na terenach budownictwa jednorodzinnego.

W orzecznictwie przyjmuje się, że wynikający z art. 483 k.c. obowiązek określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie - w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego - jest spełniony nie tylko w sytuacji, gdy strony z góry określają wysokość kary umownej, ale również, gdy w treści umowy wskazują podstawy do finalnego określenia jej wysokości (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 2018 r., V CSK 640/17, niepubl.). Kara umowna występuje wyłącznie pod postacią określonej sumy, co niekoniecznie musi oznaczać, że zastrzegając ją, należy ustalić jednocześnie jej wysokość. Określenie kary może nastąpić przez wskazanie kryteriów, którymi posłużenie się umożliwi wskazanie sumy, jaką dłużnik zobowiązany będzie zapłacić wierzycielowi (wyrok SN z 6.02.2008 r., II CSK 428/07, LEX nr 621799). Podkreślić należy również, iż orzecznictwo Sądu Najwyższego nie wyklucza co do zasady możliwości dochodzenia kary umownej zastrzeżonej za nieterminowe wykonanie zobowiązania, także w sytuacji, gdy doszło do niewykonania umowy w następstwie odstąpienia od umowy (por. wyroki SN z dnia 5 października 2006 r., IV CSK 157/06, z dnia 20 października 2006 r., IV CSK 154/06117 i z dnia 2 października 2007, II CNP 101/07 nie publ.).

Wyrażane w judykaturze zapatrywanie dotyczące nieważności zastrzeżenia kary umownej, odnosi się do przypadków, w których zachodzi niemożność precyzyjnego określenia stanu praw i obowiązków stron w przypadku aktualizacji roszczenia o zapłatę kary umownej. Tymczasem w przekonaniu tut. Sądu na gruncie niniejszej sprawy nie zachodzą wątpliwości stanowiące podstawę formułowania poglądów co do niedookreślenia umowy w § 13 ust 1a, mającego skutkować sprzecznością zastrzeżenia kary umownej z ustawą. W umowie określono bowiem czynniki będące podstawą wyliczenia kary umownej. Końcowy moment determinujący naliczanie kary (powiązany z ustaniem stanu zwłoki) został określony w momencie zawierania umowy. Ustanie tego stanu następuje zaś w wyniku określonych zdarzeń prawnych (wykonania zobowiązania odbioru odpadów). Sam stan zwłoki jest zaś determinowany przez okoliczności leżące po stronie dłużnika (a więc zależny od dłużnika). Trudno w tym wypadku mówić o niemożności precyzyjnego określenia stanu praw i obowiązków stron w przypadku aktualizacji kary umownej (podobnie w wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 10 grudnia 2018 r., I AGa 202/18, LEX nr 2668144).

Za argumentacją wyrażoną w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 czerwca 2017 r. IV CSK 525/16 dostrzec należy natomiast, że sama instytucja kary umownej zawiera w swojej konstrukcji mechanizm miarkowania (art. 484 § 2 k.c.) pozwalający na ewentualne korygowanie skutków jej zastrzeżenia w przypadku jej rażącego wygórowania. Brak określenia maksymalnej kwoty kary umownej zdaniem Sądu nie powadził zatem do nieważności w/w postanowienia umownego, a pozwalał ewentualnie dla zapewnienia odpowiedniej ochrony słusznych interesów strony zobowiązanej do zapłaty kary umownej, na skorygowanie tej kary w oparciu art. 484 § 2 k.c. i możliwe miarkowanie.

W ocenie Sądu nie budził też wątpliwości interpretacyjnych zapis „w terminowym odebraniu odpadów z każdego miejsca gromadzenia odpadów na terenach budownictwa jednorodzinnego”, który nie oznaczał miejscowości położenia nieruchomości, a każdą nieruchomość, ściślej budynek, z którego odbierano odpady. Tak interpretował zapisy umowy m.in. dyrektor techniczny powódki G. B., składając zeznania na k. 769/2 oraz świadek J. P.-pracownik pozwanej.

Samo aneksowanie umowy w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego określonego w §4 ust 2 umowy, miało wpływ na wysokość kary umownej, nawet jeśli nie wyartykułowano tego wprost w aneksie ani umowie. Kara umowna była bowiem powiązana ścisłe z wynagrodzeniem ryczałtowym, które w okolicznościach tej sprawy zwiększono. Nawet jeśli ścisłym celem zawarcia aneksu było zwiększenie wynagrodzenia ryczałtowego, co wynikało ze wzrostu kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów, a tym celem nie była zmiana wysokości kary umownej, to wzrost wynagrodzenia ryczałtowego przekładał się na wzrost kar umownych, obliczanych stosownie do wysokości wynagrodzenia ryczałtowego. Jak słusznie podkreśliła pozwana do zmiany wysokości wynagrodzenia ryczałtowego doszło na skutek zgody obu stron umowy. Zawarcie aneksu nie byłoby możliwe w tym przedmiocie bez zgody powódki. Powódka zatem godząc się na zwiększenie kwoty wynagrodzenia ryczałtowego, zgodziła się na zwiększenie ewentualnych kar umownych. Zatem zmiana wynagrodzenie ryczałtowego powiązana ze zmianą kar umownych, wbrew tezom powódki nie prowadziła do zastrzeżenia kary umownej w sposób sprzeczny z art. 483 § 1 k.c. skoro jej ewentualne naliczenia nie następowało w momencie zawarcia umowy, a wystąpienia okoliczności uzasadniających naliczenie kary umownej, które wystąpiły już po aneksowaniu umowy.

Jednakże niezależnie do powyższego ustawodawca przewiduje na gruncie art. 483 § 1 k.c. możliwość uchylenia obowiązku zapłaty kary umownej przez dłużnika, jeżeli dłużnik wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej są określane przez pryzmat ogólnych zasad kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej, przy czym stosownie do art. 484 § 1 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Z przepisu art. 471 k.c. wynika natomiast domniemanie, iż nie wykonując lub nienależycie wykonując zobowiązanie, dłużnik działa w sposób zawiniony. Oznacza to, że również w przypadku dochodzenia przez wierzyciela odszkodowania z powołaniem się na kary umowne, dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli wykaże, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 25 czerwca 2015 r., I ACa 453/15).

W okolicznościach tej sprawy powódka udowodniła, że opóźnienie w odbiorze odpadów i odstąpienie od umowy były następstwem okoliczności, za które nie ponosiła ona odpowiedzialności.

Zatem pozwana w sposób bezzasadny naliczyła powódce karę umowną w wysokości 1 960 334,37 zł w oparciu o § 13 ust. 1a umowy, zgodnie z którym, zamawiającemu przysługiwały od wykonawcy kary umowne w przypadkach i w wysokości: 0,02% miesięcznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 2 umowy za każdy dzień zwłoki w terminowym odebraniu odpadów z każdego miejsca gromadzenia odpadów na terenach budownictwa jednorodzinnego.

W/w karę umowną pozwana naliczyła powódce za przerwę w odbiorze odpadów zmieszanych w okresie od 12.09.2019 do 3.10.2019 roku. Jak natomiast wynika z ustaleń faktycznych tej sprawy przerwa ta nie była spowodowana zawinioną zwłoką ze strony powódki, a wynikała tylko i wyłącznie z tego, że (...) sp. z o.o. czyli regionalna instalacja przetwarzania odpadów, z którą powódka miała podpisaną umowę na odbiór i przetwarzanie konkretnego limitu odpadów zamieszanych z dniem 11.09.2019 roku wstrzymała przyjmowanie tego rodzaju odpadów od powódki i innych firm odbierających odpady zmieszane w okolicach miasta N.. W e-mailu z dnia 18.09.2019 roku skierowanym przez pracownika (...) sp. z o.o. do wójta pozwanej gminu (k. 513) (...) sp. z o.o. wyjaśniała, że posiada limit 30 000 mg rocznie na odpady zmieszane i po dokonaniu analiz ilości już przyjętych odpadów i konieczności zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu miasta N. i pozostawienia w związku z tym odpowiedniego limitu, wstrzymała przyjęcie odpadów zmieszanych od powódki, (...) sp. z o.o. i K.. Co więcej w dniu 6.09.2019 roku weszła w życie zmiana ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych ustaw (Dz. U. z 2019 r, poz. 1579), na mocy której zniesiono regionalizację w zakresie przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz przekształcono (...) Przetwarzania (...) ( (...)) w tzw. (...). Te instalacje komunalne nie mały jednak tak jak (...) Przetwarzania (...) ustawowego obowiązku podpisywania umów na zagospodarowanie odpadów z podmiotami odbierającymi odpady w gminach. W związku z wstrzymaniem przyjmowania odpadów przez (...) Sp. z o.o. pomimo wcześniej zadeklarowanego limitu spółka (...) natychmiast podjęła działania zmierzające do zapewnienia możliwości przekazywania odpadów zmieszanych do innych położnych blisko, bo w T., N., M., G. instalacji komunalnych. W okolicznościach tej sprawy nie można powodowej spółki karać za zmianę przepisów prawa, które spowodowały, że zniesiono gwarancję zapewnienia ciągłości odbierania odpadów zamieszanych przez (...) Przetwarzania (...). Zmiana ta nastąpiła w trakcie wykonywania umowy i była niezależna od powódki, tak jak to jak zachowała się (...) sp. z o.o. po zmianie przepisów i władz spółki, które realizowały taką, a nie inną politykę wypierania z lokalnego rynku gospodarowania odpadami podmiotów spoza lokalnego terenu. Realizację tej polityki przez (...) sp. z o.o. wobec powódki potwierdza chociażby fakt, że (...) sp. z o.o. przyjęła do realizacji odbieranie odpadów z pozwanej gminy w miesiącach listopad i grudzień 2019 roku, po rozwiązaniu umowy i już wtedy na limity tonażowe odbierania odpadów zmieszanych się nie powoływała.

Wbrew tezom pozwanej nie można było wymagać od powódki przewidzenia i zabezpieczania się bardziej przez podpisanie umów z innym (...) wcześniej, skoro powódka miała podpisane umowy z (...) sp. z o.o., które gwarantowały odbieranie odpadów zmieszanych w odpowiednich limitach, a które to umowy kontynuowano po ich wygaśnięciu ustnie w związku z cały czas niewykorzystanym limitem tonażowym odpadów zamieszanych. Dodać należy że w związku ze zmianą w/w ustawy i zmianami obowiązków instalacji komunalnych, w/w okresie znalezienie podmiotu na odbieranie odpadów zmieszanych było znacząco utrudnione nie tylko na terenie N..

Co do kary umownej zastosowanej przez pozwaną na podstawie § 13 ust. 1 b umowy za odstąpienie od umowy z winy powódki w wysokości 794 238,13 zł, to kara ta została nałożona bezzasadnie. W świetle tego unormowania umownego zamawiającemu przysługiwały od wykonawcy kary umowne w przypadkach i w wysokości: 10% kwoty brutto określonej w § 4 ust. 2 umowy za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy.

Jak już wskazano na wstępie odstąpienie od umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie powódki. Jak wynika z ustaleń faktycznych tej sprawy powodowa spółka odebrała i zagospodarowała odpady pozwanej Gminy kilkukrotnie przekraczające ilość zadeklarowaną w odpowiedzi na pyt 9 do SIWZ. Powódka opierając się na § 11 ust. 1 umowy mogła odstąpić od umowy jeżeli zamawiający nie dotrzymał istotnych postanowień umowy, a tych istotnych postanowień umowy pozwana nie dotrzymała, ponieważ domagała się bezwzględnej realizacji umowy i odbioru wszystkich wygenerowanych na terenie gminy odpadów komunalnych, przy wypłacie z góry ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego, cały czas obstając, że umowa nie wskazywała górnej granicy tonażowej odbioru odpadów przez powódkę. Powódka odstąpiła od umowy z uwagi na znaczące przekroczenie ilości danych odpadów komunalnych, które odebrała w okresie od stycznia 2018 do października 2019 roku, a które dookreślono w odpowiedzi na wyjaśnienia do treści SIWZ do pyt. 9. Powtórzenia wymaga, że powódka starała się dojść do kompromisu z pozwaną w tym zakresie ilości odbieranych odpadów konkretnych kategorii, ale bezskutecznie. W sposób usprawiedliwiony, nie z własnej winy (jak twierdziła pozwana) dążąc do minimalizacji i tak już poniesionych strat, odstąpiła od umowy. Odstąpienie od umowy przez powódkę było zatem wynikiem tego, że pozwana oczekiwała od powódki wykonywania zobowiązania nieobjętego umową, za które nie chciała zapłacić wynagrodzenia. Nie sposób zatem uznać żeby powódka ponosiła winę za odstąpienie od umowy ze skutkiem utraty bytu stosunku prawnego wynikającego z umowy.

W tych okolicznościach faktycznych zadaniem Sądu nie zrealizowały się przesłanki do zastosowania kary umownej przewidzianej w § 13 ust. 1 b umowy.

Wobec braku uwzględnienia zarzutu potrącenia Sąd zasądził na rzecz powódki od pozwanej kwoty 253 456,26 zł, 253 456,26 zł i 1 282 485,07 zł, a w pozostałym zakresie powództwo oddalił.

O kosztach Sąd rozstrzygnął w oparciu o art. 100 kpc, z uwagi na to, że powódka wygrała w 94 %. Powódka korzystała z pełnomocnika z wyboru i uiściła opłatę od pozwu w kwocie 95 639 zł. Z zaliczki uiszczonej przez powódkę pokryto również wynagrodzenie dla biegłego w wysokości 4860,44 zł + 10 800 zł wynagrodzenie pełnomocnika + 17 zł opłaty skarbowe od pełnomocnictwa, łącznie powódka poniosła koszty w wysokości 111 316 zł. Koszty wygenerowane po stronie pozwanej to 13 247,23 zł (koszty opinii na 2430,23 zł + pełnomocnik z wyboru 10 817 zł). Łączne koszty obu stron to 124 563 zł. Skoro powódka przegrała w 6% to winna ponieść koszty 7474 zł –(124 563 zł x 6 %), a poniosła 111 316 zł, stąd pozwana winna jej zwrócić kwotę 103 842 zł kosztów procesu.

Małgorzata Franczak-Opiela